סיכום פסקי דין רבניים למבחן המסכם לרישיון טוען רבני

סיכום פסקי דין של בתי הדין הרבניים, כרך א' עד לעמוד 127

למבחן המסכם בעל פה לטוענים רבניים

^{הקדמה: החומר המוגש הינו סיכום מפורט שהכנתי לצורך שינון החומר למבחן בע"פ, עשיתי כל מאמץ להכליל את כל הנדרש למבחן. הקיצור ביחס למקור נובע בעיקר מ:}

<sup>1. השמטת חזרות.
2. ריכוז טיעונים וטיעוני הצדדים.
3. השמטת פרטים שלצרכי המבחן נראו לי מיותרים.
4. צמצום ציטוטים, וניסוחם מחדש באופן שנראה לי מיקל על זכרון החומר.</sup>

^{הוספתי הסברים שאינם מופיעים במקור. רוב הערות {  } הם הוספות, אך לא כולם. השקעתי מאמצים שלא יפלו שגיאות, במידה ומצאתם טעויות, אי דיוקים או חוסרים בחומר, נא עדכנו אותי בפלאפון 050-627-7146 בברכה הרב שלמה לוי טוען רבני ומגשר.}

^{נדון התיק: תביעה לגט לאחר שנים רבות, באדם חולה נפש שעוקר (תשי"ד).}

^{המקרה: הבעל (הנתבע) עבר עפ"י הודעתו, עיקור כפוי בגרמניה הנאצית בשנות השלושים המאוחרות בגלל היותו חולה נפש, על ידי ניתוק צינורות הזרע, באופן שכושרו לחיי אישות לא נפגע. מבחינה מעשית הפגיעה אינה בעלת תיקון. כיוון שלצורך אימות הודעתו נדרש ניתוח,  ההסתמכות היא על פי הודעתו. אשתו (התובעת) גילתה שהוא עקר רק 4 שנים לאחר נישואיהן, אך המשיכה לחיות אתו עוד כמעט 9 שנים. בעקבות התקפות דכאון, הבעל אושפז בבתי חולים כמה פעמים, פעם אחת למשך חצי שנה, וגם נישא להתאבד יותר מפעם אחת.}

^{טענות ובקשות האשה (התובעת): החיים עם בעלה היו קשים משך כל תקופת הנישואין, עקב היותו חולה נפש, הוא מתייחס אליה באכזריות, התקיף והיכה אותה כמה פעמים. עקב המצב המתואר האשה נאלצה לפני כמה חודשים לעזוב את הבית וכעת נמצאת בקיבוץ.
האשה בת 42, דורשת לחייב את הבעל בגט, ואינה יכולה לסבול יותר להיות תחתיו, ורוצה בילדים.}

^{תשובת הבעל: לא תקפתי את אשתו, הבעיות החלו בגלל שמצבי התעסוקתי והכלכלי הורע.}

^{החלטה: בית הדין החליט לכפות על הבעל לגרש את אשתו, מהנימוקים הבאים:}

1. באה מחמת טענה.

^{אשה המבקשת להתגרש מבעלה לאחר שהיו נשואין י' שנים ללא ילדים. וטוענת שהוא אשם בכך, כי הוא אינו יורה כחץ {הפגם שאינו יורה כחץ, היא פגם שרק האשה יכולה להרגיש בא ולא הבעל, ולכן היא נאמנת לטעון כן}. מבואר בשו"ע (אה"ע קנד,ו) שאם טוענת כן כי היא רוצה שיהיה לה בן להישען עליו לעת זקנותה ולקבור אותה לאחר מותה {דבעינא חוטרא לידה ומרה לקבורה}. ואינה תובעת כתובתה, כדי שלא נחוש שתובעת כן כדי לגבות כתובתה וגם אין לתלות את תביעת הגט בשום דבר אחר, שומעין לה וכופים עליו להוציאה {בימינו גם לאחר עשר שנות נישואין ללא ילדים אין כופין את האיש לגרש את אשתו (כמבואר באה"ע קנד,י), אך האשה יכולה לכפות את בעלה לגרשה כמבואר כאן (אה"ע קנד,ו)}.}

^{אולם, מספיק שהאשה מבקשת להתגרש בגלל הרצון לילד, ואין צורך שהמניע יהיה דווקא כדי להישען עליו לעת זקנותה. רק אם היא מבקשת ילד כדי לקיים מצווה או לשם בנין העולם, אומרים לה, שחובות אלו אינם מוטלים עליה, ואין שומעין לה.}

^{כך עולה מלשון הרמב"ם שכתב ששומעים לה מפני שצריכה לבנים לעת זקנותה. כלומר, גם אם היא עצמה אינה מנמקת כן. וכמובן שהביטוי "לזקנותה" הוא רק הסבר, והוא הדין גם אם צריכה לצעירותה, ולתועלתה החומרית או הרוחנית.}

^{במקרים שהטענה שהבעל אינו יכול להוליד מסתמך אך ורק על מהימנות דברי האשה לדעת המחבר חייב בכתובתה כשטוענת שאינו יורה כחץ, כי הוא אינו יכול להכחישה {אך אם אינה טוענת כן הוא המוחזק ואינו חייב בכתובתה. לעומת זאת לדעת הרמ"א תולים את האשמה בו (כמפורט באה"ע קנד,ו) גם כשאינה טוענת שהוא אינו יורה כחץ}. צריך שזו תהיה הסיבה שהאשה מבקשת גט, ואם קיימות סיבות אחרות או שהאישה מבקשת את כתובתה, הרי שהיא מאבדת את מהימנותה, וחוששין שמשקרת ותולה את האשמה בבעל מהסיבות האחרות שבגללם היא רוצה להתגרש או כדי לגבות כתובתה {ונתנה עיניה באחר}, ובמקרה כזה תולים את הסיבה שלא ילדה בה, ולא בבעלה.}

^{אולם כאשר ידוע שהבעל עקר, ואין צורך במהימנות האשה, הרי שגם אם המניע להתגרש הוא מסיבות אחרות, די בכך שתטען שרצונה בילד, כדי שטענתה תתקבל.}

^{כך עולה מסוף דברי הרמב"ם שכתב ש"בכל גוונא אם ידוע שהוא עקר יוציא מיד", דהיינו שאם ידוע שהוא עקר, אין צורך במהימנות האשה, ודי בכך שהאשה רוצה בבנים, כדי לחייב את הבעל לגרשה.}

^{כך בשו"ת תמת ישרים, באשה הרוצה להתגרש כי בעלה נשא אשה נוספת על פניה, אם גם עברו עשר שנים ולא ילדה, מלמדים אותה לבוא בטענת "בעינא חוטרא לידה ומרה לקבורה", ובהתאם לכך פוסקין לטובתה, אע"פ שזו אינה הסיבה האמיתית לגירושין.}

^{ראיה נוספת, נחלקו הפוסקים בטוענת שאין לו גבורת אנשים, האם כופים עליו לגרשה, או רק מחייבים {כמבואר באה"ע קנד,ז ופת"ש שם ס"ק טו, ולהלכה רק מחייבים ולא כופים בשוטים}. אולם אם בנוסף על כך באה מחמת טענה לילד, לכו"ע כופין עליו לגרשה {וגם אם לא שהתה י' שנים (רמ"א קנד,ז). אמנם הרא"ש חולק אך אין פוסקים כמוהו (פת"ש קנד, ס"ק יד)}, ואע"פ שנראה שהנימוק העיקרי בתביעה לגירושין, אינו מחמת הטענה שרוצה בילד, אלא מחמת שאין לו גבורת אנשים, כי התביעה לילד רק נשענת על התביעה לחיי אישות. רק בטענה ממונית שמבקשת כתובתה אינה נאמנת (בקטע הזה שיניתי במעט מהמקור).}

^{זכות האשה להתגרש עומדת לה גם אם לא ביקשה להתגרש מיד לאחר שנודע לה שהבעל עקר, או אם המתינה לאחר שכבר עברו עשר שנים. שכן הרמב"ם והשו"ע לא כתבו שהאשה באה מייד לאחר שעברו עשר שנים, אלא היא יכולה להמתין עוד ואינה מאבדת מזכויותיה ולא אומרים שסברא וקיבלה (שו"ת אור גדול).}

^{התוס' מבארים, שצריכה להמתין י' שנים, כי מקודם לא מאמינים לה וחוששין שמא נתנה עיניה באחר, ולכן רק לאחר שעברו י' שנים האשה נאמנת בטענותיה כלפי בעלה.}

^{וזו גם כוונת התוס' בדבריו שכתב, שלא אומרים שבתחילה לא רצתה לטעון, ואם שהתה עמו, אינה יכולה עוד לטעון.
הרי שהדיון הוא רק בנאמנות האשה, ולא בשאלת האם האשה ידעה וויתרה.}

^{כל עוד יש לאשה ווסת גם אם לא באופן קבוע, היא יכולה להוליד, ולטעון ביתר שאת שרוצה בילד, כדי שלא לאחר את המועד.}

2. עשה שלא כהוגן.

^{הבעל נהג שלא כהוגן בכך שלא סיפר מראש לאשתו שהוא עקר, לו הייתה יודעת מזה מסתבר שלא הייתה נישאת לו. אמנם קידושיו של סריס, הוי קידושין, אך כשנישא ברמאות, כופין עליו גט. כמבואר באבה"ע (עז,ג), עפ"י תשובת הרא"ש, שכתב שאמנם במקרה כזה לא נפקיע את הקידושין למפרע, כמבואר במקרה דומה בגמרא, אלא נסמוך על דעת הרמב"ם והרשב"ם שפסקו שבמאיס עליה, כופין על הבעל לגרשה.}

^{על יסוד דברי הרא"ש פסק הב"ש שם: שאם העלימה ולא גילתה מומין שהיו לה, אף במום רגיל שאינו גדול, והוא לא ידע מהם, כופין אותה, כיון שעשתה שלא כהוגן כופין אותה, כפי שכופין אותו כשקידש ברמאות.}

^{כך גם במקרה שלנו האיש נהג שלא כהוגן, והאשה סבלה מאוד מעצבי הבעל גם בתקופות שלא היה בהתקפת דיכאון ולא היה מאושפז, והיא באה בטענה טובה. כופין עליו לגרשה.}

^{האשה שתקה, סברא וקיבלה: אמנם בשהתה י' שנים ללא בן, ביארנו שלא אומרים שסברה וקיבלה, אבל כאן שסבלה מעצביו והמשיכה לשבת תחתיו, הרי שסברא וקיבלה. שהרי מבואר (בסי' קיז) שאם בא עליה ושהה עמה אינו יכול לטעון טענת מומין, דחזקה שידע ונתפייס!!}

^{מבאר שו"ת אור גדול, שבזה"ז שיש חדר"ג ואינו יכול לגרש ללא היתר בי"ד, ואין ערבות שבי"ד יענו לבקשתו, וידוע כמה צער ועינוי אדם צריך לסבול, עד שיוכל לגרשה בעל כרחה, או לישא אחרת עפ"י היתר בי"ד, אפילו כשהדין עימו, אם כן אין לך אונס גדול מזה, וגם אם נאמר דמדשהה מחל, אנן סהדי דבשביל האונס מחל, והרי תליוהו ויהיב {נתינה בחינם מתוך אונס}. כשידעינן באונסיה אינו כלום. גם כאן, אנן סהדי דבשביל האונס מחל, דמאי הוי ליה למיעבד, ואינו כלום, אפילו בלא מודעה.}

^{הוא הדין גם בבתי הדין בימינו, מול הקשיים הגדולים שעמדה האשה ברצונה להתגרש בעל כרחו של הבעל, גם אם שתקה ומחלה הוי מחילה באונס. הוא הדין גם ביחס לטענה לילד, גם ללא הטעם שהבאנו לעיל בסוגיא זו.}

ג. נשואי עבירה

^{הנתבע אסור בישראלית, מדין "לא יבוא פצוע דכא וכרות שפכה בקהל ה", והיינו שנכרת או נפצע באחד משלושה אברים. לכן הנישואין היו בעבירה, וכופין להוציא, ואפילו בשוטים.}

^{במקרה דידן, אנו יודעים מכך רק על פי הודאת הבעל, כי לקבוע כן בוודאות אפשר רק על-ידי ניתוח. לכן הבעל אסור עליה משום ד"שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא", אך האיסור הוא רק עליו ולא עליה, וכשהאיסור הוא רק עליו בית דין אינם כופים.}

^{המקור לכך הוא מדברי הרמב"ם (ראו גם שו"ע אה"ע יא,א) שבאמרה אשתו שזינתה מתחתיו לרצונה {והיא אינה נאמנת בדבריה, כי חוששין שמא נתנה עיניה באחר, והיא רוצה לכפות על בעלה לגרשה}. אם [הבעל] היה מאמינה וסומך על דבריה, חייב להוציאה, אולם בי"ד אינם כופין את האיש בדבר מדברים אלו, עד שיעידו שני עדים שזינתה, [הרי שהאשה נאסרה עליו רק משום שהבעל "שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא"]. אמנם הריטב"א חולק וסובר שגם בהודעת עצמו כופין להוציא, אך כל האחרונים סוברים כדעת הרמב"ם.}

<sup>אך יש להקשות:
1. ברועה זונות (אה"ע רמ"א קנד,א) י"א שכופין עליו להוציא גם אם רק הודה בכך במוחזק בכך לפי שהוא יאבד הון רב, ולבסוף לא יהיה לו כדי לפרנסה (חכ"צ, פת"ש). האגודה הביא לכך מקור מהפסוק "רועה זונות יאבד הון", אך הוא הביא לכך מקור נוסף מהפסוק "אם תישא בנות על בנותיי", לפי זה יתכן שהדין שייך גם כשאין חשש לפרנסתו}.
2. כשמודה שחי עמה בנידתה נגד רצונה, שו"ת משפט צדק דן עם מסתמכים על הודעת הבעל וכופין עליו גט, או שמא אומרים ש"אין אדם משים עצמו רשע". אך משמע שמצד ד"שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורא", כופין עליו לגרשה עפ"י הודאת עצמו.</sup>

<sup>אלא ההסבר הוא ש:
1. הכלל של "הודעת בעל דין כמאה עדים דמי" חל רק בסכסוכים שבין אדם לחבירו, כשיש תובע ונתבע, ומשום כך יש תביעות והודאות. אבל בעניינים שבין אדם למקום, שאין בזה תביעות, לא שייך הודאות, וחל הכלל ד"אין אדם משים עצמו רשע".</sup>

^{2. יש לחלק בין עדות, שמעיד על עצמו שאומרים "אין אדם משים עצמו רשע", לבין טוען על חבירו, שדבריו מתייחסים גם לאחר, שאומרים "הודאת בעל דין כמאה עדים", לכן כשמודה בדבר הנוגע לאשתו, הודעתו הודעה, ונאמן הגם שמשים עצמו רשע (בעל התרומות).}

^{לכן בסכסוכים בהם מעשה הבעל (או האשה), פוגעים בחיי המשפחה, ומכשילים ומקלקלים את חיי האישות, והאשה (או הבעל), תובעת את הצד השני, ההודעה תתפוס, אך לא מצד עצם עשיית העבירה, שלא מצינו בשום מקום שאם אשה אכלה חלב ודם שתצא בלא כתובה. הוא הדין לענייננו, בנישואי עבירה, כיוון שהאיש מכשילה, יש כאן תביעה והודעה.}

^{אולם, יש להקשות מדין אדם שהוחזק ככהן רק עפ"י הודעת עצמו, וכעבור ט"ו שנים נשא גרושה, שמוחזק ככהן וודאי ולוקה, משום ד"שוויא נפשיא חתיכה דאיסורא" (מהרי"ט עפ"י הרמב"ם). הרי שכופין גם על איסורין משום ד"שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורה" ונאמן על עצמו יותר ממאה עדים, ולא אמרינן ד"אין אדם משים עצמו רשע" {ושמא יש לחלק שכאן בעת שהעיד על עצמו שהוא כהן עדיין לא עבר על שום איסור, ולכן הוא נאמן על כך, ומאחר שהוחזק ככהן ממילא עכשיו הוא כבר נאסר על גרושה}.}

^{אלא יש לחלק בין איסור כשעצם הנישואין הן בעבירה, שכופין עליו לגרשה גם כשהאיסור הוא רק עפ"י הודעתו {כיוון שאז הוא מכשילה ומקלקל את חיי האישות, ויש תובע ונתבע ולכן הודעתו הודעה}. לבין מקרה שהנישואין היו בהיתר, ורק מאוחר יותר נתהווה איסור שכופין להוציא רק בעדים {כמו באומרת שזינתה לרצונה שכופין לגרש רק עם יש עדים. אולם ללא עדים אינה נאמנת כלל ואף מותרת לבעלה (אלא אם הוא מאמינה, שאז "שוויא אנפשיה חתיכה דאיסורה" היא נאסרה עליו), משום "שמא נתנה עיניה באחר"}. כי החשש הוא רק שמא יבא לידי איסור.}

^{סמך לכך מצאנו בדברי הריעב"ץ שאם כנס בהיתר, ולא עבר על איסור, לא נקנוס אותו ולא נכפה עליו להוציאה. ואע"פ שלדינא דבריו אינם מתיישבים עם הרמב"ם, וכשיש עדים הגם שכנס בהיתר כופים עליו להוציא. עדיין רואים מדבריו שיש סברא לחלק בין המקרים.}

^{אמנם לשיטת מהר"י בסאן, גם כשנאסר עליה רק אחרי הנישואין, האיסור אינו רק מפני שחוששין שמא יבוא לידי איסור, אלא בעלה מוזהר מלהיות עמה בזיקת קידושין, אע"פ שאין לחוש שמא יבוא אליה באישות, שהמזנה בעדים בעלה מוזהר מלהיות עמה בזיקת קידושין וחייב מן התורה לגרשה, ובי"ד כופין אותו על כך.
אבל שיטה זו תמוהה, שכן מבואר דבסוטה כופין לגט רק משום החשש לעבירה.}

<sup>סיכום: מכל הסיבות הנ"ל יש לכוף את הבעל לגט:
1. היות הבעל עקר ורצון האשה לילד
2. תרמית הבעל בנישואין, שהעלים מהאשה את מומיו.
3. משום נשואי עבירה, ד"לא יבוא פצוע דכא וכרות שפכה בקהל ה".</sup>

^{נדון התיק: גירושין ומזונות בספק מיאון (תשי"ד).}

^{המקרה: ספק קטנה (התובעת), שהשיאוה אחיה וברחה מבעלה ומיאנה, ובעלה (הנתבע) אינו מסכים לגרשה.}

^{1. החלטה: אין לפטור את התובעת מגט, ולהתירה להינשא רק על סמך המיאון, כדלהלן:}

^{א. נפסק ברמ"א שבספק הגיעה לי"ב שנים בעת המיאון, אזלינן לחומרא, ובב"ש שם בשם הרשב"א מובא שגם בספיק ספיקא, כשספק הגיע לגיל י"ב וספק נשרו השערות (כשבדקו ולא מצאו שערות), יש להחמיר, דהוי הכל ספק אחד שהיא, האם היא נחשבת גדולה או קטנה.
ב. המחבר כותב דהאידנא יש להחמיר גם שלא תמאן לאחר י"ב שנים, אע"פ שלא נמצאו לה שערות וגם לא בעיל לאחר י"ב {שאז בכל אופן הנישואין הם עדיין רק מדרבנן}. וצריך בירור (ב"ש), או בירור גמור (רש"ז מלאדי), שהיא קטנה.
ולא סומכים במניין השנים, לא על קרובים ולא על נשים, אלא בעדים כשרים (שו"ע).}

^{מה נחשב כמיאון? עצם הבריחה אינה יכולה להיחשב כמיאון, כי הרבה נשים בורחות מהבית מתוך מריבה ושוב חוזרות לבעליהן, כשמראש כוונתם לחזור, ומתכוונים רק להרגיז את הבעל, או ללמדו לקח שיתנהג איתן כראוי. כדי שיהיה למיאון תוקף צריך שיתקיים בפני שנים, שאח"כ יעידו עליו.
במקרה דנן רק היה בריחה, לכן רק עצם הגשת התביעה בפני בי"ד יכול להיחשב כמיאון, אך גם לפי דברי התובעת וב"כ, במועד התביעה היא כבר הייתה גדולה.}

^{מהימנות ההלכתית של בדיקת רנטגן: הרופאים קבעו באמצעות בדיקת רנטגן שבעת שברחה מבעלה היא הייתה קטנה. אולם ידועה המבוכה הגדולה בדברי הפוסקים בדבר נאמנות הרופאים באיסורים בכלל, במקרים שאין פקו"נ, ובפרט באיסורי דאורייתא. ובפרט כאן שבדיקת הרנטגן לא התקבל אצל הרופאים עצמם, כדבר בדוק ומנוסה, אלא רק כהשערה בעלמא.}

^{לא התכוונה להתקדש: לאחר הקידושין התובעת הלכה אל בעלה, והייתה בביתו כמה חודשים. לכן לא מתקבלות טענות ב"כ התובעת, שהאשה מיד זרקה את הקידושין. כמו"כ לא מתקבל טענות אחיה, שהקידושין לא היו לרצונה, והוא מיחא על כך, כי הוא עצמו קיבל לידיו מוהר, זאת על אף טענתו שלא ידע לשם מה קיבל את הכסף.}

^{2. החלטה – באם לא יתן גט יש לחייב את הנתבע במזונות, כי בעת שאחיה חיתן איתו את התובעת:
א. לא היתה לה דעה ברורה לרצות אותו.
ב. היא מואסת בו באמתלא מבוררת, כי היא צעירה והוא מבוגר ממנה בהרבה ויש לו אשה אחרת.
ג. אין שום חשש שנתנה עיניה באחר [ואז הגט מעושה ופסול, ונבוא להרבות ממזרים. לכן כל גדולי אשכנז חלקו על הרמב"ם ומתרחקים עד הקצה האחרון מכפיית האיש לגרש בעסק מרידת האשה}.}

<sup>בנוסף על שיטת הרמב"ם, שבמורדת בטענת מאיס, ואומרת: "איני יכולה להיבעל לו מדעתי", כופין עליו לגרשה, לפי שאינה כשבויה שתבעל לשנוא לה:
1. כמה פוסקים הודו לרמב"ם כשנותנת אמתלא לדבריה (תשב"ץ בשם מהר"ם), או כשנותנת אמתלא גלויה ומפורסמת (מובא בתוס').
2. גם החולקים על הרמב"ם מודים לו, כשיש לכך צורך שעה (תשב"ץ).
3. אם כבר לפני הנישואין מאסה בו, ואמה השיאה בעל כרחה, כולם יודו לרמב"ם (ב"י בשם הרשב"ש). ואע"פ שהב"י מביא שבסיום דבריו הרשב"ש כותב, שלעניין מעשה לא היה מיקל בכך. אבל אבני האפוד הביא בשם ספר אליהו רבה, שדיינו שדעת הרשב"ש כן להלכה, וכך גם פוסקים נוספים סמכו על דעת הרשב"ש. יתרה מכך לדעת שו"ת שואל ומשיב, כל שתחילת הנישואין היה באונס, יכולה לטעון שאף דבשעת מעשה נתרצית, אח"כ מאיס עליה.</sup>

^{יתרה מכך במקרה דנן, האשה נבדקה ונמצאה כעת בתולה, וא"כ יכול להיות שכל הקידושין הם עדיין מדרבנן {בהנחה שבעת הקידושין התובעת הייתה עדיין קטנה, אף אם בעת שמיאנה הייתה כבר גדולה}.
לכן אם הנתבע יסרב לגרשה יש מקום לחייבו במזונות, הגם שהיא חיה בנפרד ממנו. וכופין אותו בדרך ברירה (מזונות או גט), כיוון שהוא מחויב לגרשה, וזה אפילו אינו נקרא כפיה ממש לגט.
בנוסף, בספר בת נעות המרדות, מוכיח בראיות רבות, לפסוק להלכה לחייב את הבעל במזונות אשתו המורדת, לאחר שכבר עברו י"ב חודש מעת שמרדה, כיוון שהרשות עכשיו בידו לגרשה אפילו בעל כרחה (כמבואר באה"ע סי' עז), לכן העיכוב בא כעת ממנו, ובנידון דידן עברו כבר יותר מי"ב חודש מאז שברחה.}

^{נדון התיק: ביטול קידושין שנערכו בפני קרובים בלבד (תשי"ד).}

<sup>המקרה: בת 15 שהוריה פיתו אותה להתקדש, באירוסין ע"י טבעת, בעת מסיבה משפחתית, וכל הנוכחים היו קרובים. כעבור שנה וחצי הבתולה הגישה תביעה לקבלת גט מבעלה המסרב לכך. הדיונים נמשכו במשך שנה וחצי עד להחלטת בית הדין לבטל את הקידושין מעיקרא. הבחורה טוענת: שמלכתחילה לא אהבה אותו וכעת מבינה שבשום אופן הוא לא מתאים לה, ובעת הקידושין לא הכירה עדיין את החיים. הבחור טוען: אני אוהב אותה ולא אעזוב אותה בשום אופן.
בית הדין לא רצה מתחילה לדון בעניין ביטול הקידושין, למרות שיש לכך הרבה צדדים, לכן בי"ד ניסה בלא הצלחה:
1. לגרום לבחור לתת גט, אפילו יהא רק לחומרא בעלמא.
2. להביא להסכמת הבחורה להתחתן עם הבחור.</sup>

^{בירור הדין והחלטת ביה"ד: כיוון שאין תקווה לחיים משותפים, ואי אפשר להכריחה להתחתן אתו, ויש לחוש שהאשה תצא לתרבות רעה, ביה"ד קובע כי הקידושין בטלים מעיקרא, ואין להם תוקף קידושין כלל, והבתולה מותרת לכל אדם, כדלהלן:
א. לדברי שניהם (הבחור והבתולה) ולדברי אביה, כל הנוכחים בעת הקידושין היו קרובים, ועל כן הקידושין נערכו ללא עדים כשרים.
ב. בעת הקידושין נכחו בין יתר הקרובים, אבי אם הבחורה, ואחי אמה, שהם קרובים למתקדשת מצד האם. לכן לדעת הרמ"א שי"א שקרובי האם אינן פסולין אלא מדרבנן, לכאורה כיוון שהיו כאן שני עדים הכשרים מדאורייתא יש לחוש לקידושין.
אולם לדעת רעק"א, הרמ"א הביא דעה זו רק לחוש להחמיר שלא בשעת הדחק, אבל במקום דחק יש לסמוך על דעת רוב הראשונים והאחרונים הסוברים שקרובי האם אסורים מדאורייתא {כך הרמב"ן דחה דברי הגאונים שכיוון שהאיסור נלמד ממדרש הוי כדרבנן}. ועאכו"כ שרבים סוברים כדעת התשב"ץ, שגם לדעת הרמב"ם קרובי האם אסורים מדאורייתא {אלא שכוונתו הוא רק שהאיסור אינו נמנה כאחד מתרי"ג המצוות}.
ומוסיף ומבאר רעק"א שאינו זז מפסק הרמ"א ח"ו, אלא שהרשות נתונה לומר שדעת הרמ"א להחמיר, הוא רק שלא בשעת הדחק.
ונראה שנדון דידן הוי שעת הדחק, כי יש לחוש שהתובעת תצא לתרבות רעה {תינשא לאחר, מבלי לקבל גט מהראשון}. כן הקילו במקרה דומה (בספר שערי ציון) כשהמקדש נסע לאמריקה וביקש שתבוא אליו, והיה חשש שתתקלקל שם.
ג. כיוון שהעדים פסולים זה לזה, לדעת המחבר ואחרים {רדב"ז, מהר"ם אלשקר, מהרמ"פ כמובא ברעק"א ובשו"ת שואל ומשיב}. כל העדות פסולה, מדין "נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטילה" ואין כאן אפילו עד אחד. אולם, הרמ"א חולק עליהם וסובר שבמקרא כזה הוי כמקדש בפני עד אחד {ראו באה"ע מב,ב שמדובר באופן שלא מתבטלת כל העדות: 1. כשלא ידע מהקירבה לפי הסוברים שנפסלים בשעת ראיה. 2. כשבשעת הראיה לא התכוון להעיד, לסוברים שהעדים נפסלים רק בשעת העדות 3. כמו באפשרות שתיים, ואפילו כשהעד התכוון להעיד - עפ"י חידושו של הב"ש, שהעדות בטילה רק לעניין שבי"ד אינם פוסקים על פיהם, אך הקידושין עצמם חלים, משום שבשעת הראייה עדיין לא בטלה העדות. לדעה זו במקרה דנן שמא לכו"ע לא נתבטלה העדות}.
ד. לדעת המחבר אין קידושין כלל בעד אחד (אה"ע מב,ב). הרמ"א מחמיר וחושש לקידושין גם בעד אחד, אך במקום עיגון ודחק גם הוא סובר שיש לסמוך על דעת המקילין.
ה. הרשות נתונה לומר, שכשיש רק עד אחד {אצלנו העד השני נפסל מדאורייתא, כיוון שהעדים קרובים ביניהם בקירבת אב ובנו}, והעדים קרובים זה לזה, שלהרבה פוסקים אין כאן אפילו עד אחד - אפילו הרמ"א לא יחמיר לחשוש לקרובי האם, שממילא לפי רוב הפוסקים פסולים מדאורייתא, ובפרט בשעת הדחק.
ה. המתדיינים הינם מעדות המזרח שפוסקים תמיד כשיטת הב"י, ולדעת הב"י מכל אחד משלושת הסיבות שהבאנו, העדות פסולה גם מדאורייתא.}

^{נדון התיק: צוואת שכיב מרע ללא עדים, ובתאריך מוקדם (תשי"ב).}

^{תקציר המקרה: המנוח ג. נפטר בתאריך 11.05.1951 ימים מספר קודם לכן אושפז ונותח. בהיותו חולה לפני הניתוח בתאריך 07.05.1951 כתב וחתם בפני העד י.א, מאחורי חוזה המקנה לו זכויות בנכסים שונים עפ"י הסכם שותפות, שלאחר פטירתו, זכויותיו בחוזה עוברות לאשתו (להלן "המבקשת"). המנוח חתם בתאריך מוקדם של 31.03.51 (ולהלן יקרה "הצוואה השניה").
קודם לכן בתאריך 04.05.1951 חתם על צוואה ללא עדים, על העברת רכוש אחר לטובת אשתו לאחר פטירתו (שלהלן יקרה "הצוואה הראשונה").
ביהמ"ש המחוזי בירושלים כבר פסק בעניין חלוקת העיזבון, מלבד הנכסים שבצוואה השניה. קרובי המשפחה (להלן "המתנגדים") שהם היורשים החוקיים עפ"י ההלכה, ערערו ובקשו לבטל את שתי הצוואות, כך שהם יזכו בעיזבון ולא האשה, הזוכה בעיזבון רק עפ"י הצוואות, כי עפ"י דין תורה הקרובים יורשים ולא האשה.
לצוואה השניה קדם לחץ מסויים מצד העדים י.א וט.ו על המנוח לדאוג בצוואה לעתיד אשתו {קדם לכך בקשה חברה של האשה מט.ו ידיד המנוח, שידבר עם המנוח שיסדר צוואה לאשתו}. כתוצאה מלחץ זה המנוח התחיל לרעוד ולא ענה כלום, כאמור אח"כ המנוח כתב את הצוואה השניה רק בפני העד י.א, שהעיד שכאשר מסר המנוח את הצוואה לאשתו אמר לה בכעס עתה תהיי אלמנה עשירה. מאוחר יותר י.א עידכן את ט.ו בהתפתחויות שחלו בהיעדרותו.
לדברי אשתו (המבקשת), המנוח היה חולה פחות מחודש ימים, ורק יומיים לפני שנכנס לביה"ח הרגיש רע. העדים י.א וט.ו, העידו שהמנוח ידע שהוא חולה חודש חודשיים לפני שאושפז, אך התהלך ברחוב ולא ידע מה מחלתו. לאחר שנכנס לביה"ח כבר ידע שהוא חולה מסוכן וחשש שלא יצא משם.}

<sup>החלטות: 
1. בית הדין קבע שהוא מוסמך לדון בשתי הצוואות, ואין בכוחו של שום צו ירושה (של ביהמ"ש) לבטל את תקפה של צוואה.
2. בצוואה הראשונה: שני עדים המכירים את כתב ידו של המנוח, קיימו בטביעת עיין את כתב ידו ואת שתי חתימותיו - ברוסית ובעברית של המנוח. כיוון שלצוואה זו יש דין של צוואת שכיב מרע יש לאשר ולקיים צוואה זו, על סמך עדי הקיום בלבד.
3. הצוואה השניה, נעשה רק בפני עד אחד, ולכן אי אפשר להוציא את הירושה מחזקת היורשים החוקיים (עפ"י ההלכה), גם יש מקום לחשוש שהמנוח פסל צוואה זו במכוון ע"י כתיבת תאריך מוקדם, לכן הצוואה פסולה.</sup>

^{בירור הדין – בצוואה הראשונה:} 

<sup>דברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמי, לכן צוואת שכי"מ, אינו צריך קניין כדלהלן:      1. השכי"מ מצווה את כל רכושו. 2. הוא מצווה רק מקצת רכושו, אם פירש שנותן מחמת מיתה או אם התאונן על מיתתו וכיוצ"ב. הצוואה מתקיימת: 1. אם דיבר בפיו, או ברמיזה בפני עדים כשרים. 2. ציווה בכתב ידו, אף שלא בפני עדים, וקיימוהו בעדים.
במקרה שלנו, המנוח כתב "אם בל יתן ד' יקרה לי משהו" ו"במקרה של מותי בל יתן ד'", ברור שיש לראות באמירות אלו, לשון של מצווה מחמת מיתה.

א. נחלקו הדעות בצוואת שכיב מרע ללא עדים וללא כתב {כגון בעדים פסולים, או בפני עד אחד – הנהנה עצמו}. 
לדעת המבי"ט: אם היורשים מודים שכן ציווה המוריש, מחויבים לקיים צוואתו. יתרה מכך לדעת הסמ"ע אפילו ציווה השכי"מ בינו לבין עצמו, אם אין מכחיש בדבר, הרי הם ככתובים וכמסורים.
לדעת מהרשד"ם: הרי זה כדיבורא בעלמא והצוואה בטילה. לדעת הר"מ בן חביב, גם המהרשד"ם מודה שהצוואה תופסת, כי "לא אברי סהדי אלא לשקרי", אלא שאם ציווה שלא בפני עדים, יתכן שציווה כן כמשחק וכמהתל, או שהשכיב מרע רצה לדחות את מקבל הירושה מעליו, וסמך עצמו על בית הדין שלא יתחשבו באמירתו, ויטענו עבור יורשים כל מה שאפשר לטעון. אבל אם היורשים מודים שהשכי"מ ציווה בלב שלם וברצון גמור, ושללו את החששות הנזכרות, גם לדעת המהרשד"ם חייבים לקיים צוואתו.</sup>

^{הודה בכתב ידו שחייב לפלוני מנה, אינו יכול להיפטר בטענת "משטה" או "שלא להשביע" (שו"ע חו"מ). לדעת הש"ך, אפילו אם נמצא תחת ידו, כתב יד עצמו שחייב לפלוני, מוציאין [את הירושה] מן היתומים. לעומת זאת לדעת הרמ"א, דווקא כשכתב ידו נמצא אצל אחר, מוציאין. אבל בנמצא תחת ידו, כתב ידו שחייב לפלוני, יכול לטעון טענת "משטה" או "שלא להשביע".
ובנדון דידן, הרי הוא הודה בכתב ידו שחייב, ואפילו לדעת הרמ"א שחייב רק בנמצא תחת יד אחר, יבואר להלן שבמקרה שלנו אשתו נחשבת כיד אחר.}

<sup>בדין שטר צוואה הנמצא תחת יד השכי"מ, נפסק בשו"ע: "מי שמת ונמצא מתנה (שטר צוואה) קשורה על ירכו אעפ"י שהיא בעדים – הרי זה אינו כלום שאני אומר כתבה ונמלך", כי כיוון שלא הוציא המצווה את שטר הצוואה מתחת ידו, יש לחשוש שלא הגיע לידי החלטה סופית ולא גמר בדעתו להקנות.
רק אם שטר הצוואה נמצא בידי אחר, אמרינן ש"חזקה שכל מה שבידי אדם הוא שלו", והמוחזק נאמן לומר שהשטר הגיע לידו מדעת הנותן בהקנאה גמורה.
אמנם בכל הדברים העשויים להשאיל או להשכיר, אין אומרים כן. והוא הדין במטלטלין הנמצאים בידי האשה כשידוע שהיו שייכים לבעלה, אינה נאמנת לטעון שבעלה נתן לה אותם, והעובדה שהמטלטלין נמצאים בידיה אינה ראיה, כי הרי הם היו אצלה גם בחיי בעלה, לכן אמרינן שמרשותה ומרשות בעלה תפסה.
אמנם לדעת התורת גיטין, אם היא המוחזקת ואין מי שיטען כנגדה "טענת ברי" שבעלה לא נתנם לה, נאמנת. אבל לא משמע כן ברשב"א שם (ודבריו הובאו להלכה באה"ע). וגם בשער המשפט פסק שבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אין חזקת המחזיק כלום, ומוציאין ממנו, אפילו כשהמחזיק טוען ברי והיורשין שמא.

אולם כתב המהרי"ק (וקיי"ל באו"ח), שבנמצא כתב ידו שהקדיש כלים, ואין עליו עדים וגם לא מסרו לקהל, הוי הקדש ולא אמרינן שלא גמר להקנותו עד שיוציא מתחת ידו, כי כיוון שכתב בכתב ידו, אין לומר שהזדמן לו סופר ולכן הוא ביקש מהסופר שיכתוב את השטר, כדי שיהיה לו תחת ידו לכשירצה, ולכן אין כאן גמירות דעת, אלא כיוון שהוא עצמו כתב את השטר, ויש לו פורענןתא (הפסד) מהכתוב בו, אנו אומרים שהוא לא היה כותב לוליה גמר בדעתו להקדיש.
מכאן פסקו מהרי"א הלוי והמהרש"ם, שגם בביקש מאחר (או כתב בעצמו) וחתם, היאך יתנהגו ברכושו, וסידר כל ענייניו, והניח במקום מיוחד אצלו, הרי הוא כמסדר ענייניו, שפסקו הסמ"ע והט"ז, שבמסדר ענייניו אין ריעותא בכך שלא הגיע לידי המקבל, אלא יש בזה גמירות דעת, ולא חיישינן שמא נמלך בו.
לעומת זאת, רעק"א והחת"ס סוברים, שאם היה הנותן שכי"מ הגם שכתב בכתב ידו, יתכן שחשש שאם ישתהה, יחלש כוחו, וכשירצה באמת, לא יוכל כבר לאמן ידיו בכתיבה, לכן הקדים לכתוב, ואין כאן גמירות דעת, עד שיוציא מתחת ידו וימסור לידי אחר.
בנדון דידן כיוון ש: 1. הצוואה הראשונה מתחילה ב"אצל א. נמצאים 4 פחי שמן, אצל ב. 3 פחי שמן וכו", כאמור הוי כמסדר ענייניו. 2. הצוואה כתובה בכתב ידו 3. האשה טוענת שהמנוח מסרה לידה, הרי שמשלוש הסיבות הללו יחד, יש מקום לאשר את הצוואה.</sup>

^{יתרה מכך בנדון דידן, נראה שלכו"ע יש לקיים צוואה זו, כיוון שהמנוח ידע בוודאות מוחלטת שגם אם יחזיק את הצוואה אצלו, הוא יגיע בסוף לידי אשתו, כי היא תמיד על ידו, וליורשיו (שעפ"י ההלכה) אין דריסת רגל אצלו, לכן אין מה שימנע ממנה לתפוס את שטרי הצוואות, ואם לא רצה בכך, היה דואג לשמרם במקום שלא יגיעו לידי אשתו, לכן מעצם הגעת השטרות לידי אשתו, יש לומר שהוא התכוון שהצוואות יגיעו לידיה, ואין כאן חיסרון בגמירות דעת.
בדומה הובא בתורת הגיטין עפ"י הרשב"א, שבגט שברור שכל עוד לא התגרשה, הבעל אינו מפקידו אצל אשתו, לכן אם הגט נמצא בידה, האשה נאמנת לומר שקיבלה אותו מבעלה.}

^{בנוסף על כך, האשה גם פטורה מלהישבע שבועת היסת, על כך שבעלה מסר את הצוואות לידה. כי בדברים העשויים להשאיל או להשכיר אדם אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי, ואם מת, נוטלים אותם אפילו מיורשיו. ויש חולקים ואומרים שיכול להישבע וליטול, ומוסיף הרמ"א על דבריו אלו וכותב וכן נ"ל עיקר {ונחלקו הפוסקים אם הטענה שטוענים עבור היורש, נחשב כטענת ברי (לא ברור לי למה נזקקו להביאו בפד"ר)}. ואצלנו גם אם נניח שהמנוח לא מסרם לידה, כאמור לעיל יש צד לומר שבכל אופן האשה זכתה בהם, ומכיוון שבמקום שיש פלוגתא דרבותא האם חייבים שבועה, מספק לא משביעין. ממילא גם כאן אי אפשר לחייבה שבועה.}

^{צוואת שכיב מרע, שנכתבה בלשון "יטול", "יחזיק" או "יזכה פלוני", שהם לשונות של מתנה, מועיל גם אם הזוכה אינו ראוי ליורשו. לעומת זאת אם צוואת השכי"מ נכתבה בלשון יחסון או יירש, דהיינו לשון ירושה, דבריו מתקיימים רק ביחס למי שראוי ליורשו.
מכיוון שאצלנו, צוואות השכי"מ מתייחסות לאשה, שאינה ראויה ליורשו, לכן כדי שהאשה תזכה בהם, צריך שיהיו כתובים בלשון מתנה.
מובא בש"ך שלשון "יהא דבר זה לפלוני", הוא גם לשון מתנה, והרי אצלנו נכתב בצוואה, "כל הנמצא בבית שייך...", ובמילים אחרות, "יהיה שייך", לשון זה לא גרע מלשון "יהא לפלוני" המובא בש"ך, הרי שהלשון בצוואה הוא לשון מתנה, והאשה זכתה. בנוסף, לשון זה הוא גם לשון "הודאה" דמועיל, כמבואר ברמ"א, דאם אמר מטלטלין אלו לשמעון, הוי לשון הודעה.
ופשוט שהלשון בצוואה, "נמסר על ידי לאשתי", הוי גם לשון מתנה, כמו שאמרו חז"ל, "מאי לשון מסירה, כאדם המוסר דבר לחבירו".
בנוסף על כך, כשמופיעים שני לשונות סותרות, הלשון המועיל כוחו יפה לתקן את הלשון הגרוע [שלפניו] שאינו מועיל (סי' רפא, מהרי"ק).}

^{להלכה מתנת שכיב מרע אינה צריכה להיות גלויה ומפורסמת, לכן אין כאן חיסרון של מתנה טמירתא (בהיחבה), כמבואר בשו"ע חו"מ, דמצווה מחמת מיתה אין צריך לומר גלו את המתנה.}

^{בירור הדין – בצוואה השניה:} 

^{אף שבצוואה יש עד אחד, אי אפשר לחייב את היורשים בשבועה, ולא יחול כאן הדין של "מתוך שאינו יכול לישבע משלם", כיוון ש"לא היה לו לידע", שאל"כ עד אחד יכול לחייב את חבירו כמה וכמה על-ידי שיאמר בהמתך הזיקו וכמה עניינים שאין אדם יכול ליזהר ולידע עליהם (תשו' מיימוניות, מהר"מ). יתרה מכך, אצלנו שהעד מודה שהנתבע אינו יודע, לכו"ע לא אומרים "מתוך שאינו יכול לישבע משלם" ולא שייך שבועה כלל (ש"ך).
כל הנ"ל תקף רק אם נאמר שלזכויות של המנוח בחוזה (שמאחוריו נכתבה הצוואה השניה) יש דין מטלטלים, שנשבעים עליהם, אך למעשה נראה שעל זכויות החוזה חלים דיני שטרות, שעליהם כלל לא שייך שבועות.}

<sup>האם הצוואה, היא צוואת שכיב מרע? ט.ו שלא היה נוכח בעת כתיבת הצוואה, ורק שמע על כך מי.א, אינו יכול להיחשב כעד. לכן כיוון שלצוואה יש רק עד אחד: 1. אפשר לאשרו רק אם יהיה לו דין של צוואת שכי"מ. 2. יש לדון בו עפ"י התאריך המופיע בו, ה- 31.03.51.
1. בהגדרת שכיב מרע, כותב הרמב"ם: "החולה שתשש כח כל הגוף וכשל כחו מחמת החולי עד שאינו יכול להלך על רגליו בשוק והרי הוא נופל על המטה הוא הנקרא שכיב מרע, ומשפטי מתנותיו אינם כמתנת בריא". ובמ"מ שם: "החולה שתשש כחו...כמבואר בגמ' כד-קציר ורמי בערסי', פירש חולה ומוטל על המיטה...אמנם ב[חולה] מסוכן משמע שאפילו מתהלך ברחוב מכל מקום יש לו דין שכיב מרע שדבריו ככתובין וכמסורין דמי...מפני שהוא בהול ואגב פחדיה טריד ויש בו מתקנת חז"ל שלא תטרף דעתו עליו".
לעומת זאת, אצלנו עפ"י העדויות, כחודש לפני שנכנס לביה"ח היה חולה אבל התהלך ברחוב, ורק בביה"ח ידע שהוא חולה מסוכן, כך שבתאריך 31.03.51 לא היה למנוח דין של שכי"מ.
אמנם גם בבריא הכותב ומצווה מחמת מיתה, איכא מאן דסובר שמקיימין דבריו, אבל כבר פסק הרמ"א ואחרים, דבכה"ג צריך קנין ולא אמרינן דדבריו ככתובין וכמסורין דמי.</sup>

^{2. הלשון "כל זכויותי עוברות לאשתי" משמע ממילא, ללא פעולת הקנאה, השייך יותר ללשון ירושה, וכיוון שהאשה אינה יורשת, כדי שתזכה בצוואת השכי"מ, היה צריך שתהיה כתובה בלשון קניין, ולא בלשון ירושה.
נוסף על כך, אפילו אם נניח שהצוואה נכתבה ערב לפני הניתוח, יש רגלים לדבר לטענת המתנגדים שצוואה זו נתנה מתוך לחץ, עפ"י העדויות כאמור לעיל, שהמנוח כעס וגופו רעד וכו', וכל זה מראה שצוואה זו לא נתנה ברצון גמור ויש מקום לחשוש שבמתכוון המנוח כתב תאריך לא מדוייק כדי לפסול את הצוואה.}

^{נדון התיק: מיאון שיצא עליו לעז (תשי"ד).}

^{המקרה: קטנה (התובעת) שנישאה בתימן על ידי אחיה, לפי דבריו בגיל 9 וכעבור שנה מיאנה לבעלה (הנתבע) בפני ביה"ד ואמרה לו "אי אפשי בך", הרופאים אימתו בבדיקת רנטגן שבעת המיאון היא הייתה בת 10. אולם למחרת המיאון העידו הבעל וגיסו – מסדר הקידושין, כי אחיה אמר להם קודם הקידושין כי אחותו (הקטנה שמיאנה) היא כבר בת 13. שני אחיה הכחישו זאת נמרצות, וטענו שבזמנו אמרו לבעל שעודנה קטנה מאוד ושהוא יחכה ולא יחיה איתה עד שתתבגר.
ממועד המיאון כבר עברו כמעט 4 שנים והבעל בינתיים התחתן עם אשה אחרת ויש לו כבר ילד ממנה, והוא עודנו עומד בסירובו לגרשה, רוצה שתהיה לו לאשה, ומוכן לגרשה רק באם תחזיר לו את הוצאותיו על החתונה, והוצאות אחרות שהיו לו עליה.}

^{החלטות: מעיקר הדין לאחר שהוחזק כקטנה ע"י אחיה והרופאים, המיאון הוא כדין, והקטנה מותרת לכל העולם, אולם בגלל הלעז של הבעל והגיס, ביה"ד מצריכים גט, ואם לא יגרשה יש לכופו עד שירצה, ולחייב במזונות.}

^{בירור הדין:
דעת הרמ"א - לכו"ע אם היא פחותה מבת שתים עשרה שנה, ממאנת אף בזמן הזה, ודלא כהיש מחמירין ואמרו שאין הבת ממאנת בזה"ז כלל. משום שהעניין שלפנינו הוא שעת הדחק, ביה"ד סמך על דעת הרמ"א.}

^{אמנם מובא בשו"ע, דאין סומכין במניין שנים לא על קרובים ולא על נשים, אלא על עדים כשרים. אצלנו, יש לסמוך על בדיקת הרנטגן של הרופאים, כי בגילאים אלו שההבדל בין השנים ניכר, לא שכיח שיטעו יותר משנה אחת, ולא יתכן שיטעו בשלוש שנים. לכן לא יתכן שבעת הקידושין היא הייתה כבר בת י"ב.}

^{באשר לנאמנות הרופאים, רופא מומחה ומקובל, אינו חשוד לשקר במסירת חוו"ד רפואית, וחזקה דאומן לא מרע אומנתיה, וסומכים בעניינים שונים על חוו"ד רופאים, ובמקום שסומכים על רופאים סומכים גם על רופאות (ריב"א, רא"ש, הגר"א).
לפי קביעת הרופאים יוצא שלכל הפחות בעת הקידושין היא הייתה עדיין קטנה. מכיוון שהיא עדיין בתולה, ושניהם מודים שלא חיו חיי אישות, הרי שנישואיה עד מועד המיאון היו רק מדרבנן {גם אם נאמר שבעת המיאון היא כבר הייתה גדולה, כיוון שלא חיו חיי אישות}. במקרה כזה, מובא בהגהות מיימוניות בשם המהר"ם שיש לסמוך במניין השנים על פסולי עדות. ומבאר מהרשד"ם דבכזה לא בעי עדות ברורה ולכן פסולים נאמנים.
יתרה מכך, הנו"ב מוכיח שהרי"ף, הרמב"ם והרא"ש חולקים על השו"ע וסוברים שלעניין שנים בלבד יש לסמוך על קרובים, וזהו גם בדין גילוי מילתא {בעדות המתייחסת למציאות יש להקל ולהכשיר עדים קרובים, לעומת עדות על פעולות שצריך עדים כשרים}. לכן בצרוף רבוי שערות, אף שאין בהם כדי כפיפה {דהיינו ששני שערות אינו כפוף לגיל, ואינו מוכיח שהוא בן י"ג שנים, אלא שני התנאים נבדקים בפני עצמם}, יש לסמוך על עדות קרובים {הנו"ב דן בעדות האב, שבנו בן י"ג שנה}.}

^{יתרה מכך, השו"ע שהובא לעיל, אוסר עדות קרובים לעשות גדול לחליצה. כמבואר במרדכי דאין בעדות הקרובים כדי להוציאו מחזקת קטן. היפך המקרה שלנו, שהעדות מחזיקה אותה בחזקתה שהיא עדיין קטנה. כך התיר המהרשד"ם בעדות קרובים להחזיקה כקטנה כשידוע שהייתה קטנה בעת הקידושין, והיה נוטה להתיר אף בספק גדולה כבר בעת הקידושין, אלא דיירא לומר כן, כי נראה שהמהר"ם אינו מתיר עדות קרובים אלא בנתקדשה וודאי קטנה.
מכל הנ"ל עולה כי בכל אופן בצירוף קביעת הרופאים אפשר לסמוך על עדות האח.}

^{דיון עקב הספק שהתעורר בגלל טיעוני הבעל וגיסו שהייתה כבר גדולה בעת הקידושין: הכחשות האחים אלימא (חזקה) יותר מטענות הבעל וגיסו, כי עדות הבעל תלויה בדברי האחים, והם הרי מכחישים. כך נפסק בשו"ע שאשה המעידה בשם עד אחד שאמר לה שמת בעלה, והעד מכחישה וטוען שלא אמר כן, האשה אינה נאמנת, ואף שעד אחד ואפילו האשה עצמה נאמנים להעיד שמת בעלה, ובהכחשה בעלמא של עד אחר, לאחר שהתירוה להינשא, היא נשארת בהיתרה, לא כן כשהוכחשה על ידי מי שעל סמך דבריו העידה.
רק אם שני עדים כשרים העידו מפי עד אחד, הוא אינו נאמן להכחישם (רעק"א בהסבר הח"מ).
יתרה מכך, הבעל וגיסו פסולי קירבה, והבעל שהוא בעל דבר, כלל לא הובא בחשבון אפילו כעד פסול, לכן מעיקר הדין אין בעדותם כדי לפסול את המיאון. אולם, משום חומרא דאיסור אשת איש, החליט ביה"ד לחשוש ללעז שהוציא הבעל, ולחייבו לתת גט, ולכפותו באם יסרב, כדלהלן:
א. כמבואר בשו"ע אה"ע, בהג"ה, דמי שגירש את אשתו בגט כשר ויצא לעז על הגט, מותר לכופו לתת גט אחר.
ב. על יסוד דברי רעק"א בדין השו"ע שמקורו ברמב"ם ובטור, דאם קדשה בפסולי עדות דרבנן, או בעדים שהם ספק פסולי תורה, אם רוצה לכנוס חוזר ומקדש בעדים כשרים, ואם לא רצה לכנוס, צריכה גט מספק, ואפילו כפרה האשה ואומרת לא קדשתני, כופין אותו ליתן גט. וכותב רעק"א דבאמת קשה, דבעדים שהם ספק פסולי תורה, כשהאשה מכחשת, הרי היא בחזקת פנויה, ואין לחייבה בגט, אלא דחששו מפני הלעז להצריכה גט, אבל אם בנוסף לאשה גם הבעל מכחיש את העדים הללו, אפשר דבאמת לא אצרכוהו לגט, ובאופן זה רעק"א מתרץ גם את קושית הח"מ שם, דלמה כופין אותו ליתן גט כיוון דמוכן לקדשה, והרי היא מכחשת ובחזקת פנויה ומדוע כופין אותו ליתן גט.
המקרה שלנו דומה יותר למקרה האחרון שהובא על יסוד דברי רעק"א, כי בשניהם אף פעם לא ניתן גט.}

^{יתרה מכך, גם אם נאמר שהיה כאן ספק מיאון, יש לחייבו ולכופו בגט, ולא רק מצד הוצאת לעז. כך הובא בתשובות מהר"ח מדברי רבי מאיר הספרדי, שבספק מקודשת או חייבת חליצה, והאשה אינה רוצה להתקדש, אין לך טענה גדולה מזו, כי אין האשה נקנית אלא מדעתה, לכן כדי שלא לעגנה, כופין על הבעל לגרשה. באופן זה ניתן גם להבין את החיוב בגט לעיל, אף ללא צורך בביאורו של רעק"א. בדומה מובא גם במהרי"ל דיסקין.
כך גם במקרה שלנו, כיוון דהווי ספק מיאון אם רוצה לכנסה, וודאי שחייב קידושין חדשים, ובאינה רוצה בכך, אי אפשר לכפותה, לכן כדי שלא לעגנה כופין אותו לגרשה.
ואין לומר שכיוון דהווי מיאון מספק, מעמידין אותו על חזקת אשת איש, ואינו צריך לקידושין חדשים. כי לכל היותר יש חזקה שהייתה נשואה קטנה, ובת מיאון. אכן, לו היה ספק אם מעשה המיאון היה כדין, אפשר היה לומר דחזקה שלא היה כאן מיאון, אבל אצלנו שמעשה המיאון היה כדין, והשאלה היא רק אם הייתה בגיל מיאון, הרי שאדרבה חזקת קטנה מסייעת לה, ואין כאן חזקת אשת איש.}

^{דין מאיס אלי: בנוסף על כך האשה טוענת מאיס אלי ואינה יכולה לסבול אותו, והיא אף פעם לא רצתה בנישואין, ואחיה כפה אותם עליה, ואף פעם לא חיו ביניהם חיי אישות, והם כבר חיים 4 שנים בנפרד, לכן כאמור לעיל בסוף עמ' 5 בפד"ר לעיל בעניין מיאון, נראה שגם כל הפוסקים החולקים על הרמב"ם, כאן יודו לו שכופין עליו לגרשה.}

^{נשוי לאחר: בנוסף, לאחר המיאון, הנתבע נישא לאשה אחרת במדינת ישראל, ועפ"י תקנות בתי הדין והחוק הממשלתי, גם לתימנים אסור לקחת שתי נשים, לכן ממילא אם יחזיק בשניהם ידרש להתגרש מאחד מהם, ומאחר ויש לו כבר ילד מהשניה, יידרש להתגרש מהממאנת, ובפרט שבכל אופן אינו יכול להחזיק בא אלא אחר שיקדשה מחדש, מאחר שהיא מיאנה בו, ומאחר ואין לדרוש מהממאנת שתתקדש לו מחדש, עליו לגרשה ולהתירה לעלמא.}

^{דרישות פיצויים: אין מקום לתביעות הבעל מהממאנת, להוצאות שהיו לו עליה, לצורך החתונה והבאתה ארצה, ואינן בעין. לא משנה מה הסיבה לגט. ואין מקום לדון בתביעה מעין זו, אלא רק בחזרה מין האירוסין.}

^{נדון התיק: קיום צוואה להקמת בית יתומים והיורשים מתנגדים (תשי"ג).}

^{המקרה, כללי: אשה ערירית שנפטרה, השאירה צוואה, בא מינתה מוציא לפועל ואפוטרופוסים לעיזבונה, שרובה הגדול נועד להקמת בית יתומים לעניים שילמדו בה תורה ומלאכה, וחלקה הקטן לקרובים. העיזבון כלל כמה נכסים. הקרובים מתנגדים.
בירור הדין: ו' (המבקש) המוציא לפועל והאפוטרופוס (וגם עו"ד אברהם לוין אפוטרופוס), הגיש בקשה לאישור הצוואה, לאחר הפירסום הוגשו התנגדויות הקרובים, כדלהלן:}

^{1. המנוחה לא הייתה בדעה צלולה, במכתב אחד היא השתמשה בשלוש שפות, היא הושפעה מהאפוטרופוסים, האשה לא ידעה עברית – השפה שבו נכתבה הצוואה, האשה כתבה שהיא בריאה בנפשה אף שהייתה חולת סרטן.
מסקנה: ביה"ד דחה טענות אלו עפ"י עדויות העדים החתומים על הצוואה, עו"ד ד"ר ח, ועו"ד ד"ר י. נוסילביץ שגם תירגמו אותה בפניה, וגם עפ"י עדות רופא המנוחה.}

^{2. העדים החתומים בצוואה הם גם באי כוח המבקש (עובדים במשרדו), וזה אי אפשר.
מסקנת ביה"ד: אין התייחסות.}

^{3. מובא בחת"ס שעתיר נכסין, שלא היו לו בנים, ונתן רוב נכסיו במתנת בריא להקמת קרן קיימת עבור דבר טוב, והמיעוט ליורשיו, שאין לת"ח להזדקק לה, כמבואר בב"ב, ש"הכותב נכסיו לאחרים והניח יורשיו, אין רוח חכמים נוחה הימנו"
מסקנת ביה"ד: דברי החת"ס מתייחסים רק לשכי"מ, אבל במתנת ברי מחיים, יכול כל אדם לעשות בשלו כל מה שרוצה, ומעשים בכל יום שמי שאין לו בנים מצווה לעשות מנכסיו קרן קיימת לדברים טובים, להציל עצמו מעבירה ע"י צדקה זו.}

^{4. נפסק ברשב"א וברמ"א שבהקדיש דבר שפוסקים בו ומת, ויש בו ספק באופן שאין לדעת כוונתו, היורשים הם המוחזקים, והמוציא מהם עליו הראיה.
מסקנת ביה"ד: דברי הרשב"א מתייחסים למצווה בלשון שמשתמע לשני אופנים, והיה ספק אם רצה שדבריו יקויימו בכל אופן, או רק אם יקראנו אסון בדרך. לכן פסק הרשב"א שהנכסים בחזקת היורשים. לעומת זאת, אצלנו הצוואה ברורה.}

^{5. אין בצוואה קנין חוקי, כי זו מתנת בריא הצריך קנין, וקנין הסודר בוצע בכליו של המקנה (המנוחה). והגם שעצם השימוש בלשון "מהיום ולאחר מיתה", גורמת שלמתנת בריא יהיה דין של מתנת שכיב מרע, שכידוע אינה צריכה קניין. אעפ"כ בבריא צריך קניין.
ב"כ המשיב: המנוחה השאילה להם את הסודר קודם לצורך קניין {ומובא ברמ"א, שאם השאיל סודר כדי להקנות וקנה בו, הוי קניין}, וכוונת דברי העדים היה שמעיקרא הסודר היה של המנוחה, ומותר לעד לפרש את דבריו בכל טעות שהעדים מצויים לטעות בה, כשאינו סותר את דבריו הראשונים, כגון שהדברים סתומים וסובלים שני משמעויות, ואין בזה משום חוזר ומגיד.
מסקנת ביה"ד: גם אם לא נקבל את הסברו של המשיב, הצוואה יאושר מכוח מסירת שטר הצוואה לעדים {המאפשר להקנות קרקעות, אך לא מטלטלין וכסף}, והעברת הכספים יאושר מכח הנדר לצדקה. רק אם המצווה עצמו לא רצה לתת בלי קניין סודר, או באחד מדרכי הקנאת הבריא, היה בכך כדי לחייב קניין סודר, ואצלנו ט' ראש המשרד, הוא שהעלה את הצורך בקניין סודר בפני העדים, לכן הקניין הגרוע אינו גורע מתוקף הצוואה.}

^{6. כשהמצווה כתב "אם לא אחזור בי", ואח"כ מכר איזה דבר, המכירה עצמה היא החזרה ומתנתו בטילה.
מסקנת ביה"ד: כיוון שהמנוחה הייתה מרותקת בביה"ח למיטתה משך כל שלושת השבועות שלאחר מסירת הצוואה ועד לפטירתה, יש להניח בוודאות כי כל מתנותיה והקדשיה, כאן נמצאו וכאן היו.}

^{7. בצוואה כתוב שהמנוחה נותנת את כל רכושה מהיום ולאחר מיתה, משמע גם הגוף וגם הפירות, בזמן שהיה צריך להיכתב במפורש, הגוף מהיום והפירות לאחר מיתה, לכן משמע שנתנה את הפירות גם בחייה, וכיוון שהשתמשה בחייה בפירות, הרי שחזרה בה מהפירות, וחזרה במקצת הוי חזרה מכולה.
מסקנת ביה"ד: סתמא דמילתא, שהכותב "מהיום ולאחר מיתה" כוונתו הגוף מהיום והפירות לאחר מיתה, אחרת לא היה צריך בכלל להזכיר את הביטוי "ולאחר מיתה".}

^{8. המנוחה חזרה בה ממה שכתבה.
מסקנת ביה"ד: זו פרשנות שגויה של האירועים. בנוסף על כך, כדי לחזור בו מצוואה, צריך לומר כן בפיו במפורש. פעולת מניעה, ע"י שב ועל תעשה (מניעת חתימה מסויימת), לא יכולה להיות חזרה מצוואה.}

^{9. בכל תנאי צריך שיהיו ארבעה דברים, בצוואה זו נכללו 8 נקודות, שעליהן חל לשון תנאי "על מנת", ואין בצוואה תנאי כפול כנדרש, לכן התנאי בטל והמתנה קיימת. יוצא שיש כאן רק מתנה לאפוטרופוסים עצמם לצרכיהם, ולא להקדש, והרי ברור שלא זו הייתה כוונת המנוחה, ולא עלה כן על דעתה, לכן הכל נשאר בחזקת היורשים, ואין כאן הקדש אלא עיזבון ללא צוואה חוקית, והיורשים צריכים לקבלו.
מסקנת ביה"ד: 
א. דווקא על סמך אומדנא (שעל פיו ב"כ המתנגדים רוצה שהירושה יעבור ליורשים ולא לאפוטרופוסים), שהמנוחה כתבה לאחר 8 הנקודות, שהיא נותנת את כל הרכוש הנזכר בהם לאפוטרופוסים על מנת להקים ממנו בית יתומים, גילתה דעתה שכל כוונתה הייתה לתת את הרכוש להקדש ולא לאפוטרופוסים.
ב. לפי הדעה הראשונה בשו"ע בלשון "על מנת", אינו צריך להכפיל תנאו. כך גם באה"ע בדין של "הרי זה גיטך על מנת".}

^{10. לאחר החתימה על הצוואה, היא לא נמסרה לידי שליש או לידי האפוטרופוסים, אלא נשארה ברשות המצווה (המנוחה), כי הוכנסה ע"י העד לכספת של המנוחה. לכן אין כאן הקנאה כדין.
מסקנת ביה"ד: עצם מסירת הצוואה לידי העד (כמבואר לעיל בסעיף 5) אפילו לרגע, הרי שבכך הוא כבר זכה בצוואה עבור האפוטרופוסים. הכנסת הצוואה לכספת של המנוחה, הוי רק כאילו הופקדה אצלה כפיקדון, ואינו מבטל את המסירה הקודמת לידי העד, כמבואר בחת"ס, שאם הנותן מסר את השטר בחייו לזוכים, אע"פ שלאחר מותו השטר יוצא מתחת יד אלמנתו, לא נגרע כח הזוכים, דהוי רק כאילו הזוכים הפקידו את השטר בתור פקדון בעלמא אצל הנותן, על שמם ולזכותם.
ב"כ המשיב: העד לא דייק בלשונו, ולמעשה הצוואה בכלל הוכנסה לכספת המשרד.}

^{11. במסגרת הרכוש המוקדש בצוואה, יש גם כסף מזומן, מניות, חובות ודברים שלב"ל, שקניין סודר לא חל עליהם, אלא צריך עבורם קנין אגב קרקע, או הודעה (שחייב - קניין אודיתה). לכן כיוון שלא נעשה לגביהם קניין כלשהו, הם צריכים להישאר בידי היורשים.
מסקנת ביה"ד: המניות ני"ע וכו' נמסרו ע"י המנוחה לידי האפוטרופוסים, לכן לא צריך לגביהם קנין {ויש להם דין שטר שגם ע"י מסירה לעדים בלבד, העדים זוכים בהם מייד עבור האפוטרופוסים. כטענת ב"כ המבקשים}. כמבואר בשו"ע, חו"מ: שאם הגיע השטר לידי המקבל או שקנו מיד הנותן, קנה הכל. ביחס לכסף מזומן {ומטלטלין שאינם נקנים בשטר}, שאי אפשר לקנות בקניינים רגילים, יבואר בהמשך, שנקנים מצד נדר.}

^{11. צוואה שכתוב בא שיהיה כך וכך לדבר טוב, כבר פסק הרמ"א שיש לתת ליורשין "כי אין טוב מזה", אולם אצלנו המנוחה ציוותה דברים ברורים, ולא סתם לעשות דבר טוב (סיכום כללי של הדברים).}

^{12. זאת מתנה טמירתא (מוסתרת), כי המנוחה, כפי שעולה מדברי העדים, לא רצתה שיורשיה, ידעו מהצוואה. ועפ"י שו"ת רעק"א, אם חסר בצוואה הביטוי המורה שהמצווה נותן מתנה גלויה ולא טמירתא, אין להוציא את הירושה מחזקת היורשים.
ב"כ המבקש: מובא ברמ"א שאם כתוב בשטר המתנה: "לך חזק ביה מעכשיו", הוי ליה כאילו כתב, כתבוה בשוקא, והמחבר שם פסק, שבימינו לא חוששין ל"כתבוה בשוקא", כי כשמצווה לכתוב שטר מתנה, סתם דעתו שיכתבו כמנהג הסופרים.
מסקנת ביה"ד: "פוק חזי מאי עמא דבר", ומסתמכים על דברי המחבר, שנהוג לא לכתוב "כתבוה בשוקא", ולכן אין צורך לכתוב שהמתנה גלויה.}

^{13. מובא ברמ"א ,שהנותן צדקה לגבאים, קודם שבא לידי הגבאים נותנים אותו לקרוביו העניים.
מסקנות ביה"ד: ראשית, הרכוש כבר הגיע לידי האפוטרופוסים, שהם למעשה גם גבאי ההקדש העומד להיות מוקם. שנית, המנוחה לא נתנה ממון לסתם צדקה, שאז עניי המשפחה קודמים לעניים אחרים, אלא פירשה לתת דבר מסויים.}

^{14. יש צוואה באנגלית, שלא כתוב בה שיכולה לחזור בה ממנה, לכן היא עדיין תקיפה.
מסקנות ביה"ד: הצוואה באנגלית נערכה ללא קנין וכתוב בה שהיא נערכה בהתאם לחוק האזרחי. המנוחה יכלה לחזור בה ממנה, ע"י כתיבת צוואתה האחרונה המבטלת את קודמתה (כאן שיניתי במעט מהמקור).}

^{15. צוואה שכתוב בה, שהמצווה יכול לחזור בה ממנה (כבצוואה דידן), לא חל בה הדין של מצווה לקיים דברי המת (כנה"ג, שערי עוזיאל).
מסקנת ביה"ד: לצורך ביצוע צוואה הזו, אין צורך בדין מצווה לקיים דברי המת.}

^{16. עד אחד העיד שלאחר מסירת הצוואה, אמר לו שהיא רוצה לתת אחת הדירות ליורשיה, מכאן שהמנוחה חזרה בא מחלק מהצוואה.
מסקנות ביה"ד: עד אחד אינו יכול לסתור צוואה בכתב, החתומה בידי שני עדים.}

^{17. ב"כ המתנגדים מצא סתירה צוואה. מסקנת ביה"ד: אין סתירה.}

^{מתנת שכיב מרע:  
ב"כ המבקש: עפ"י משפט עוזיאל שפסק על יסוד שו"ת הרשב"א, שאפילו הולך בשוק, אם הוא חולה מסוכן, אין צוואתו צריך קנין. לכן זו צוואת שכיב מרע, שאינו צריך קניין.
ב"כ המתנגדים: יש לחלק בין סרטן באיברים הפנימיים, לסרטן מבחוץ, שאינו מוכרח לסכן את חיי החולה. והביא את הגדרת הרמב"ם: "שתשש כחו" וצריך דווקא לשכב במיטה.
מסקנת ביה"ד: אינו נוטה לקבל את טענת המבקש, שכן הרשב"א (במקום אחר???), סובר בפירוש ההיפך, ששכיב מרע היינו דווקא חולה ששוכב במיתה, ולא מהלך בשוק, ואפילו הוא חולה.}

^{מסקנות ביה"ד: שלא כצוואות רגילות המהוות לרוב שטרי ראיות {דהיינו שהשטר היא ראיה על קניין או פעולה אחרת שכבר בוצע}, צוואת המנוחה מנוסחת כשטר הקנאה {הגוף מוקנה מייד והפירות לאחר מיתה. אבל ירושה שניתנת רק לאחר מיתה, תופס מצד מצווה לקיים דברי המת, שכן המת עצמו כבר אינו יכול להקנות}, כי היא כתבה שאת רכושה המפורט בצוואה היא נותנת בזה – כלומר בשטר צוואה זה לאפוטרופוסים, מהיום אם לא תחזור בה. על כן, במסירה לבדה של שטר הצוואה לידי העדים, הקנתה המצווה על ידם לאפוטרופוסים ולזוכים את כל רכושה כמפורט בצוואה, והצוואה אינה צריכה כל קניין אחר.
המשכנתאות וכספים במזומן (ומטלטלין), שאי אפשר להקנותם ע"י שטר, תופסים בצוואה מטעם נדר והקדש. דהיינו מכיוון שהמצווה הקדישה את נכסיה המפורטים בצוואה, לטובת יתומים עניים, ואף מינתה על כך אפוטרופוסים, שהם כמו גבאים לצורך זה, הוי ממש כאילו אמרה סלע זו לצדקה, שגוף הסלע נתפס ונעשה צדקה, ואין יורשיה רשאים לשנותה או להחזיק בה לעצמם, וכופים אותם שיתנו מה שהתפיס לצדקה.
אמנם, בנדר סתם, היורשים אינם מחויבים לקיים נדרו. אולם אם אמר שכשיוציא אילן זה פירות אתננו להקדש או לעניים וכיוצ"ב. אם גדלו הפירות בחייו ומת, צריכים יורשיו לקיים דבריו.}

^{בצוואת המנוח, שנפטר לפני המנוחה, כתוב שהרהיטים ושאר המטלטלין שלו יעברו לרשות המנוחה לכל ימי חייה, ותוכל לעשות בהם כאות נפשה. לכן אין ממש בטענת אפוטרופוס הבעל, שהמנוחה קיבלה אותם רק לשמושה הפרטי, ולא הייתה רשאית ליתנם לאחרים.}

^{פסק הדין: ביה"ד דוחה את כל ההתנגדויות, ומאשר את הצוואה במלואה. מן הראוי שהאפוטרופוסים לא יעכבו או ישהו את ביצוע הוראות הצוואה.}

^{נדון התיק: טוען גרשתיה, כנגד שני עדים (תשי"ד).}

^{המקרה: בני זוג שהיו נשואים ברומניה בחופה וקידושין, והתגרשו בגירושים אזרחיים. הבעל (הנתבע) שבינתיים נשא אשה אחרת טוען שכבר נתן לה גט. לעומת זאת האשה (התובעת), טוענת שהבעל סירב לתת לה גט. כעת האשה נכנסה להריון מאיש אחר, וטוענת שנאלצה לצאת לתרבות רעה עקב סירוב בעלה לתת לה גט, ומבקשת לקבל גט, כדי שתוכל להינשא לבן זוגה הנוכחי. לבקשת ביה"ד הביאה עדים שנישאה לבעלה הראשון בחופה וקידושין.}

^{פסק דין: יש לחייב את הבעל במזונות האשה.[1]} 

<sup>בירור הדין: הבעל אינו נאמן לומר גרשתיה {והאשה נאמנת (אה"ע יז,ב), שכן חזקה שאין אשה מעיזה פניה כנגד בעלה כשהוא יודע שהיא משקרת}. אלא אם לא הוחזקה לאשתו, עפ"י הכלל "שהפה שאסר הוא הפה שהתיר", במיגו שהיה יכול לטעון דלא קדשתיה {אמנם זו מיגו דהעזה, שהרי בטענה זו היא יודעת שהוא משקר}. אולם, כאן הרי יש עדים שנישאו. אמנם הם העידו רק אחרי שהבעל כבר טען שגרשה. לכאורה היה מקום לדמות זאת ל"נשבתי וטהורה אני, ואחר כך באו עדים שנשבית, דנאמנת" {נאמנת במיגו דלא נשבתי. אולם, אם העדים העידו שנשבית קודם שאמרה טהורה אני, אינה נאמנת. אבל אם העדים באו לאחר שהעידה שנשבית ואמרה טהורה אני, אע"פ שעכשיו כבר אינה יכולה לטעון מיגו, כיוון שבשעה שהעידה שנשבית וטהורה, עדיין לא היו עדים שנשבית, נאמנת}. אולם, כפי שיבואר להלן אין לדמות בין המקרים, אלא יש לדמותו לדין "מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו" {דהיינו לקיים את חתימת הלווה}. שכל זמן שלא נתקיים השטר, יכול הלווה לומר מזויף הוא ומעולם לא צוויתי לכותבו, וגם יכול לטעון פרעתיו במיגו דלא לוויתי, שהרי מפיו נתקיים. אולם אם אח"כ קיים המלוה את השטר בבית דין, הרי שהתבטל המיגו שהיה לו, וגובים עפ"י השטר ככל שטר.
הסיבה שאין לדמות לדין "נשבתי וטהורה אני" אלא לדין שטר, הינה כדלהלן:
1. בשבויה הקילו בדין העיד עד אחד שמת בעלה, שהותרה להינשא, ו"אם משנשאת באו עדים", הרי היא נשארת בהיתרה (כמבואר לעיל בפס"ד המיאון השני).
2. גם לאחר שהלווה טוען פרעתי, התובע - המלווה, עדיין עומד כנגדו וטוען שהשטר תקף והלווה עדיין לא פרעו, לכן עדיין עומד לו האפשרות לקיים את השטר ולבטל את אפשרות המיגו של הלווה. דהיינו כשבי"ד פוסקים שהלווה נאמן לומר פרעתי במיגו, אין זה פסק דין סופי, אלא מותנה בכך שהמלווה לא יקיים בהמשך את השטר. הוא הדין אצלנו שהאשה מכחישו וטוענת שלא התגרשו, ורוצה להביא עדים שנישאו, שאז כבר לא יהיה לו מיגו {שהרי אין טוענים מיגו כנגד עדים}. לעומת זאת בדין נשבתי וטהורה אני, אין כנגדה תובע, המבקש להמשיך ולברר את הדין, לכן הוראת ההיתר הוא סופי.
ומאחר והבעל אינו נאמן לטעון גרשתיה, והיא טוענת שהיא עדיין נשואה לו, לכן היא אסורה לכל העולם, כי "שוויא נפשיא חתיכה דאיסורא", ובכגון זה כופים את הבעל על מידת סדום לגרשה. אמנם בדין אומרת קדשתני והוא מכחיש, מבקשין ממנו שיתן גט, אך לא כופים על כך, כי הוא יכול לטעון דלא ניחא ליה להיאסר להינשא בקרובותיה {כי אסור לאדם להינשא לקרובי גרושתו. אולם כל עוד הוא מכחיש, ולא הוכח אחרת וגם לא נתן לה גט, אינו נאסר בקרובותיה}. אולם אצלנו שיש עדים שנישאו, לכן ממילא הוא כבר נאסר בקרובותיה, כופים עליו לגרשה.</sup>

^{אין להסתפק בכך שהבעל רק יפרוש ממנה, אלא כופים עליו לגרשה. לדעת המג"א אפילו כשאין עדים ורק האשה טוענת כן. וגם רעק"א וחמד"ש החולקים עליו, מודים שאם זינתה בעדים שכופין עליו לגרשה, כמבואר ברמב"ם: "אמרה לו אשתו שזינתה תחתיו ברצונה, אין משגיחין לדבריה שמא עיניה נתנה באחר, אבל אבדה כתובתה, עיקר ותוספת, ואבדה הבלאות (בגדים), שהרי הודתה בזנות, ואם היה מאמינה וסומך דעתו על דבריה, הרי זה חייב להוציאה, ואין בי"ד כופין את האיש לגרש את אשתו בדבר מדברים אלו, עד שיבואו שני עדים ויעידו שזינתה אשתו זאת בפניהם ברצונה ואח"כ כופין אותו להוציא".
אמנם רעק"א מסתפק שמא כוונת הרמב"ם רק שכופין אותו שיפרוש ממנה, אך מבואר להדיא ברמב"ם שסוטה שזינתה, כופין עליהם גירושין. גם במהר"י באס כתב, שכך דרשינן ברש"י מהמילה ערוה, דבר שהוא זנות בשני עדים, ולא אמרינן גם דבר אחר, לאשמעינן, דבעדים כופין אותו לגרש, ואע"פ שאין לחוש שמא ילוה אליה באישות. וכמעשה בארץ זו, שאשת איש נתנה עיניה ברשע אחד, ושניהם נשתמדו יחד, ונישאת לו ונתעברה ממנו. ואח"כ ביקשה מבעלה הראשון שיגרש אותה כדת משה וישראל, ולא הסכים. וקצת מחכמי העיר רצו לכוף אותו, כדי שלא יוסיפו לחטוא ולהרבות ממזרים בישראל. אולם המהר"י באס פסק שעפ"י שורת הדין טענה זו אינה כלום, כי המזנה בעדים מוזהר מלהיות עמה בזיקת קידושין, חייב מן התורה לגרשה, ובי":ד כופן על כך.
ואצלנו כיוון שהאשה בהריון, הוי כאילו העידו עדים שזינתה. הרי שיש לכוף עליו לגרשה.}

^{בנוסף, הבעל נשא אשה על אשתו, לכן זכאית האשה הראשונה לתבוע גט וכתובתה, כדעת רבי אמי וכפי שפסק הרשב"א ואחרים, ואפילו לדעת רבא החולק וסובר, זו אשתו וזו אשתו, זהו רק כששניהם מותרות לו, "אבל הכא שזו מותרת וזו אסורה, ויאמרו זו אשתו וזו זונתו יוציא ויתן כתובה".}

^{לעומת זאת, חיוב הבעל במזונות, הוא משני נימוקים:
א. כשהאשה זינתה ונאסרה עליו, באופן שאינו מחויב לגרשה, והוא מסרב לגרשה, הרי שהאשה מעוכבת בגללו מלהינשא לאחר, לכן חייב ליתן לה שאר וכסות (מג"א). גם רעק"א אינו חולק עליו, אלא כותב שבאלמנה לכהן גדול, דכיוון דכופין אותו להוציא, למה יהיו לה מזונות? אבל גם לדעתו, כשרק מחייבים אותו לפרוש ממנה, חייב במזונותיה.
ב. כשכופין אותו להוציא, הכפיה היא אפילו בשוטים, וכש"כ שאפשר לחייבו במזונות, דלא הוי כפיה, לפי שיכול שלא לגרשה, אלא לתת לה מזונות ופרנסה, או תשלומי הנדוניה והכתובה, עד שמכח חיוב זה בע"כ ירצה להתפשר ולתת גט.}

^{נדון התיק: כשאין לבעל כח גברא, ומעשה כיעור של האשה (תשי"ג).}

^{המקרה: בני זוג הנשואים כ-20 שנה, הבעל מעל גיל 60 והאשה בת 42. להם ילד בן 13, לפני כ-12 שנה לקה הבעל חוסר כח גברא, על אף זאת, המשיכו לגור יחד בדירה אחת 7 שנים ללא מגע ביניהם, אח"כ האשה עזבה את הבית ועברה לגור עם בנה בדירה, אותה היא מחלקת כבר יותר מ-3 שנים עם גבר זר ובנו, המשלמים לה דמי שכירות. האשה תובעת מבעלה גט ומזונות, ומוותרת על הכתובה. שניהם מבקשים חזקה על הילד. ביה"ד ניסה להגיע לידי הסדר מוסכם לגירושין ללא הצלחה.
טענות הבעל (הנתבע): מההתחלה האשה לא רצתה אותי ולא היו בנינו חיים נורמליים, אשתי השתדלה שלא יהיה לי כח גברא, אח"כ היא התאהבה עם גבר אחר, ועזבה אותי. כעת היא חיה כבעל ואשה, עם גבר אחר, היא שינתה את שמה מהשם שלי לשם הגבר שחי איתה כעת. הילד קורה לו אהוב-אמא (האשה מכחישה זאת). אנני מוכן בגט אלא אם תעביר על שמי מגרש הרשום על שמה, כפיצוי על החיים הרעים שהיו לי איתה.
לאור התנהגותה, אני חושד שהבן אינו שלי, ודורש לעשות בדיקת דם, לצורך בירור אבהות.
טענות האשה (התובעת): החיים עם בעלי היו קשים, והחלטתי להתנתק מהם, החלפתי את שמי לשם של סבתא שלי, לאחר שהגבר הזר עבר לגור אצלי בשכירות, אין לי יחסים איתו.
עדי הבעל:  עד א': יש אומרים שהאשה חיה עם הגבר בדירה, ויש אומרים שהוא סתם שוכר אצלה חדר. עד ב': האשה מתהלכת עם הגבר הזר.
העדפות הילד (ללא נוכחות ההורים): רצוני להיות רק עם האם, היא מטפלת בי טוב. אבא אינו רוצה להכיר בי. רציתי להיפגש ולדבר איתו ולא רצה.}

^{בירור הדין:
האשה חיה עם גבר זר: אם האשה לא הייתה מסכימה לגט, הבעל לא היה יכול לגרשה בגלל חדר"ג. כי לא מאמינים לו שהיא אסורה עליו, כפי שלא מאמינים לאשה הטוענת כן, דחיישינן שטוען כן משום שנתן עיניו באחרת. אולם, כיוון שהאשה וויתרה על השיעבוד שלו כלפיה ודורשת גט, מדוע שלא נאמין לו, ונקבל טענתו שהיא אסורה עליו.
כך כתב החכ"צ לעניין אשה האוסרת את עצמה על בעלה, והבעל דורש גט. ד"כיוון דשוויא נפשיא חתיכה דאיסורא, אסורה...אלא... שמותרת משום חשש דעיניה נתנה באחר, אבל כאן הרי הבעל צווח ורוצה לגרשה [וטוען שהיא אסורה עליו]...".}

^{אולם במקרה דנן, הבעל אינו טוען שראה או שיש עדים שזינתה, לכן גם אם נאמין לכל טענותיו, שראה אותה מטיילת שלובת זרוע עם הגבר ושמע מעדים שהיא גרה עם גבר זר, אין בהם כדי לחייבו בגט, ומשום חדר"ג אינו יכול לגרשה בניגוד לרצונה. רק בדמיונו הבעל משלים את העובדות החסרות לפי מה שמסתבר לו, באופן שברור לו שהאשה חיה עם גבר זר, ואסורה לו.
לכן נחזי אנן, המגורים עם איש זר, לפי הדין הינם רק בגדר כיעור,[2] העובדה שהילדים עמם בדירה, היא רק טענה להתפלפל באיסור ייחוד, אך אין בכך כדי למעט במעשה הכיעור - אשת איש העוזבת את בעלה, וגרה בקביעות בדירה עם גבר זר. עם נוסיף לכך גם שהיא עוזבת את שם בעלה ומשנה את שמה לשם הגבר הזר, היש לך כיעור יותר גדול מזה? אין ספק שגם דרי הסביבה רואים אותם כזוג, חוקיים או לא, כגבר ואשה.
אולם, אין בזה כדי לאסור אשה על בעלה, כי אפילו לשיטת הרמ"א, שמוציאין אשה מבעלה בעדי כיעור עם קול {אמנם לשיטת המהר"ם בשאילתות (אה"ע יא, א), שהדין בגמרא מתייחס גם לבעל ולא רק לנטען, הרי שבכיעור לבד מוציאים מהבעל אפילו אם כבר יש לה ילדים ממנו}, אם יש לה בנים אין מוציאין אותה אלא בעדים שזינתה, כדי שלא להוציא לעז על הבנים (אהע סי' יא), ואפילו אם הבן נולד קודם הכיעור, ואפילו מבעל קודם, לא תצא מחשש להוצאת לעז על הבן (עבודת הגרשוני). הוא הדין אצלנו שיש לאשה בן מבעלה, אף שנולד לפני הכיעור, אין לאסרה על בעלה.}

^{כשאין לבעל כח גברא, נפסק שכופין עליו להוציאה, והרי הוא הודה בזה, וגם אם אין בדברי הבעל אלא רק הודאה במקצת, מאמינים לאשה שאין לבעל כח גברא.}

^{מזונות וחזקת הילד: האב חייב לזון את בניו גם אחרי גיל שש מתקנת חכמים, ואם הוא עמיד כופין אותו על זה.
האב מבקש למסור את הילד לרשותו ולהתנות בכך את המזונות, כמובא ברמב"ם ובשו"ע: "ואחר שש שנים יש לאב לומר, אם הוא אצלי אתן לו מזונות, ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות".
הובאו שלוש שיטות בביאור דברי הרמב"ם והמחבר (אה"ע פב,ז):
א. האשה יכולה להמשיך ולהחזיק בבנה גם לאחר גיל שש, אלא שאז הבעל נפטר ממזונות הבן, וחובת המזונות עוברת לאשה (מהר"י אבן-לב, מהר"ם אלשיך).
ב. לאחר גיל שש האב יכול להוציא את הבן מאמו, אלא אם הבן רוצה להיות אצל אמו.
הסבר: הראב"ד משיג על הרמב"ם, ושואל למה נוציא את הבן מהאב עד גיל שש, הרי על האב לחנכו וללמדו תורה, גם כשהוא בן ארבע או חמש, ומתרץ המ"מ דחיוב החינוך, שהאב יכול למלאו רק אם הבן אצלו {ומה שחייב ללמדו "תורה ציווה", מעת שיודע לדבר, יכול לחנכו גם כשנמצא אצל אמו ומגיע אליו לפעמים}, הוא רק בבן שש. הרי שדעת המ"מ בשיטת הרמב"ם הוא שלאחר גיל שש יכול האב להוציא את הבן מהאם, כמו שלפי הראב"ד מוציא גם לפני שש.
הח"מ מבאר שאמנם מלשון הרמב"ם משמע שאם האם מוחלת על המזונות היא יכולה להמשיך ולהחזיק את בנה אצלה, וזה נגד המושכל, שהרי האב חייב לחנכו וללמדו בנו תורה.
ג. לאחר גיל שש האב יכול להוציא את הבן מאמו, הגם שהבן אינו רוצה להיות עמו (אלא אצל אמו), ורק אם בנוסף על כך האב גם אינו מקפיד שיהיה אצלו או אצלה, הבן אצל אמו והאב נפטר ממזונותיו. הוא הדין בדין הבת אצל אמה, שהאם יכולה להוציא את הבת מאביו, גם בניגוד לרצון הבת. אמנם לאחר שגדלו, שהבן הגיע למצוות כמו במקרה שלנו, שהוא גדול ובר דעת, פשוט שאין רשות לאב לכופו להיות אצלו נגד רצונו והוא הדין בבת שגדלה, שלא נוכל לכוף אותה לשבת עם אימה, אלא תישב עם מי שתרצה (מבי"ט).
לכן במקרה שלנו לכל הדעות פשוט שהאב אינו יכול לקחת את בנו להיות אצלו בניגוד לרצונו.}

<sup>אמנם לכאורה, עדיין האב פטור ממזונות הבן כמבואר ברמב"ם ובשו"ע לעיל.
אלא שהיסוד לכל פסק בעניינים אלו הוא ברמב"ן שכתב שלעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני בי"ד שיש בו יותר תיקון, וביאר דבריו בשו"ת דרכי נועם, כי חכמי התלמוד אמרו על הסתם, דסתם מילתא הבת אצל האם והבן אצלה בקטנותו, שזה תיקון הולד על הסתם. אבל אם ראו בי"ד שאין בזה תיקון אלא קילקול, הולכים אחר ראות עיני הדיינים שהוא תיקון לולד. וכל הפוסקים הסכימו לזה.
כלל זה מתייחס גם לעניין המזונות, ואכן הרמב"ן לעיל נשאל לעניין מזונות הילד. על כן, דברי הרמב"ם שהאב יכול לומר ש"אין עלי חיוב לפרנסו כל זמן שאין שומע לקולי להיות אצלי", הוא רק כשהמניעה הוא מצד הבן, אבל כשבי"ד קבעו שטובת הילד הוא להיות במקום אחר ולא אצל האב, אין האב יכול לטעון כן, כי כעת הבן אינו עובר על דברי אביו, אלא פועל בהתאם לפסיקת ביה"ד.
אצלנו מצד אחד הבן מורגל אצל האם, ואין לאב החי לבדו אפשרות לטפל בו כראוי. לעומת זאת, האם גרה עם הנטען, ואין להרחיב בהשפעה שיש לכך על חינוכו הנפשי של הילד. אולם, ההכרעה מגיעה מדרישת האב לבצע בדיקות דם, מתוך חשש שהוא אינו האב. דרישה זו כשלעצמה בהבל יסודו.
1. מבואר ברמ"א, הא דאב נאמן על בנו, היינו דווקא שלא היה לו כבר חזקת כשרות על פי האב, אבל היה לו חזקת כשרות עפ"י האב, אינו יכול לערער על אבהותו אלא רק בעדים. יתרה מכך כותב הרשב"ץ, שאם הוחזק מפי עצמו שהוא כשר, שוב אינו נאמן לפוסלו, שהתורה לא האמינהו אלא בדיבור ראשון, אבל לחזור מדבורו, לא האמינתו. וכיוון ששתק מתחילה הוי כמו שהחזיקה מעוברת ממנו, וכבר אינו נאמן לומר שלא באתי עליה וממזר הוא.
2. נאמנות האב הוא רק בטוען בוודאות שהוא בנו או אינו בנו, כי הנאמנות הוא רק מדין "יכיר", דהיינו בדרך הכרה, שפירושה קביעה ברורה וודאית. אבל ספק אינו בגדר הכרה כלל. לכן כותב רעק"א, שאם לדבריו אפשר דאשתהי [במעי אמו], אינו נאמן לפוסלו, דהוי ספק ואינו דרך הכרה. כך כותב הרשב"ץ שאם אומר על בנו שהוא ספק ממזר, אין דיבור האב בזה מעלה ומוריד כלום.
כש"כ אצלנו שאין כאן אפילו ספקות, אלא חששות בעלמא. ועל האב לדעת שהוא עובר על עוון פלילי חמור מאוד בהוציאו לעז על בן ישראל כשר, ואיך אפשר למסור לאב את הטיפול בילד, אם בליבו מקוננות מחשבות כאילו כלפיו. ואפילו אם נניח שאין כאן אלא דיבורים בעלמא, לאיזה יחס יש לצפות מהאב כלפי הבן, אם הוא מרשה לעצמו לדבר עליו כך.
לכן עד שהאב ישריש מליבו מחשבות אלו, על הבן להיות אצל אמו, וכאמור על האב לפרנסו. כיוון שהבן כבר גדול מבן שש, מידת חיוב המזונות תלוי באמידות האב {לענ"ד צ"ל שמידת החיוב תלוי בצרכי הילד (אה"ע עג,ו). ולשיטת הר"ן (עא,א) משמע קצת שצריך לתת להם כמו שנותן לאשתו (ח"מ שם)}.</sup>

^{פסק דין: על הבעל לגרש את אשתו ללא תנאים. כל עוד האשה עובדת, אין לה מזונות. יש לחייב את הבעל במזונות בנו. הילד ישאר לעת עתה אצל האם. הבעל פטור מלשלם לאשה כתובתה מאחר והיא ויתרה עליו {מעיקר הדין: לכאורה מחוייב בכתובתה, כי אין לו כח גברא. מאידך הרי האשה עשתה מעשה כיעור ועל ידי כך כאמור איבדה כתובתה}. יש לדחות את דרישת הבעל לפיצויים.}

^{נדון התיק: תביעה לגירושין שנדחתה ונתחדשה, בבעל חולה רוח (תשי"ד).}

^{המקרה: בני זוג נשואים 12 שנה, עם ילד בגיל 10 וילדה בגי ל 13, האשה עזבה את ביתה בירושלים ועברה לגור אצל אמה בחיפה. תובעת גירושין, ואם הבעל (הנתבע) מסרב לחייבו במזונות, ומבקשת למסור לה את הפיקוח וההשגחה הבלעדית על הילדים.
טענות האשה: הבעל הוא חולה רוח, גם לפני הנישואין ידעה שהוא בלתי מפותח ומפגר בשכלו, אבל אפשר היה לסבול אותו, עכשיו יש לו התקפות שיגעון, והוא מכה אותה ואת הילדים, ואי אפשר לגור עמו.
אבי הבעל משיב: לפני הנישואין אמרו לאשה ולאמה שהבעל מפוזר ושובב, אבל לא חולה רוח, ועליהם לחקור על זה. הם חיו 12 שנה בשלום, עכשיו הבעל בריא ורוצה להמשיך ולחיות איתה בשלום.
עדות הרופאים: עוד בילדותו אובחן כמפגר בשכלו, היה לו התקפת שיגעון, הוא קיבל את הטיפול הרפואי המתאים, וכעת חזר למצבו הקודם, והוא יכול להמשיך ולחיות עם אשתו כפי שחיו עד עכשיו.}

^{בירור הדין: המקרה דומה למקרה המובא בשו"ת הרא"ש ובשו"ע (אה"ע קנד,ה): "ומה שהיא טוענת שבעלה מטורף וטפשות מתוספת עליו מדי יום יום, ושואלת שיגרשנה טרם יטרף ותהיה עגונה לעולם {כי הוא כבר יהיה שוטה גמור, שאינו בר דעת ואינו ראוי לתת גט}, ואביה היה עני ומחמת דחקו השיאה לו, וכסבורה היתה לקבל ואינה יכולה לקבל, כי מטורף הוא לגמרי ויראה פן יהרגנה בכעסו, כי כאשר מרגיזים אותו מכה והורג וזורק ובועט ונושך, וראובן  משיב: הכרת בו מקודם לכן, וסברת יקבלת...
תשובה: איני רואה מתוך טענותם דברים שיהיה ראוי לכופו עליהם לגרש, כי אין להוסיף על מה ששנו חכמים בפרק המדיר...והאיש שנולדו בו מומין אין כופין עליו להוציא {רק במומים שהובאו בפרק המדיר, כופים על הבעל לתת לאשתו גט וכתובה. כשהאשה ידעה ממומים אלו ושתקה, יש הסוברים שיכולה לומר "סבורה הייתי שאני יכולה לקבל, ועכשיו איני יכולה לקבל", אך להלכה נפסק כדעת הרמב"ם הרמ"א וב"י, שאינה יכולה לומר כן, דסברה וקיבלה. אולם לדעת הב"מ, כוונת הרמב"ם הוא רק לפטור אותו מכתובתה, כדי שלא תילך כל אשה ותערים, ותינשא לאדם בעל מומין אלו, ותיכף אח"כ תכוף אותו לגרשה ולתת כתובתה, אבל לכוף עליו לגרשה ללא כתובה, יכולה גם כשידעה מהמומים (אה"ע קנ"ד,א)}. לכן אין לכופו לגרש, אך תפייסנו שיגרש, או תקבלנו ותזון מנכסיו".
וביאר הגר"א, שאין לדמות לדין הרמ"א, באיש שרגיל לכעוס ולהוציא את אשתו מביתו שכופין עליו להוציא, כיוון שידעה מראש לכן סברה וקבלה. ולא אמרינן סבורה הייתי לקבל, אך איני יכולה.
מכאן שאין לקבל את טענות האשה, שהרי הבעל נתרפא מהתקפת השיגעון וחזר למצבו הקודם, ובמצבו הקודם היא סברה וקיבלה אותו.
יתרה מכך, מדברי הרא"ש שכתב "שאין לכופו לגרש...או תקבלנו ותזון מנכסיו", עולה שאם היא אינה מקבלתו ואינה רוצה לדור עמו, כיוון דסברה וקיבלה, דינה ככל אשה אחרת, שאם אינה יושבת עם בעלה, אין לה מזונות.
פסק הדין: אין לכפות את הבעל לתת גט לאשה ואין לחייבו במזונות.}

^{בקשת ב"כ האשה לתביעה חדשה (כעבור שנה): אנו נבסס את תביעתנו המחודשת לגט, מזונות וחזקת הילדים על עובדות וטענות חדשות.
ב"כ הבעל: לא הוגש ערעור על פסק הדין, לכן הוא הפך להיות מעשה בית דין, ואין לקבל את בקשת האשה.
החלטת ביה"ד: מבואר בחו"מ (כ,א): מי שנתחייב בבי"ד, והביא עדים או ראיה לזכותו, סותר הדין וחוזר אע"פ שכבר נגמר. באר הגולה מוסיף, דהוא הדין דיכול לטעון אח"כ טענות אחרות שאינן סותרות את הראשונות ולסתור את הדין. לכן יש לקבל את בקשת ב"כ האשה.}

^{טענות האשה: היא היתה בת 17 יתומה מאב, שרק הוציאוה מבית היתומות, שאינה יודעת מימינה ומשמאלה, אפילו אב הבעל מודה שרק אמר לה לפני הנישואין שהבעל שובב ועליהם לחקור עליו. העלימו ממנה את העובדה שבגיל 14 כבר היה לבעל התפרצות, והיה חולה רוח ממש, אילו ידעה מזה לא הייתה נישאת לו.
במשך השנים הבעל קיבל שלוש פעמים התפרצויות של שגעון, שנים מהם לאחר הנישואין, ופעם באמצע הטיפול עבר את הגבול לירדן, ואת זה האשה לא ידעה מראש, ולא סברה וקיבלה.
ב"כ הבעל: על האשה לתת לנישואין עוד הזדמנות, ולחזור לבעלה שכעת מצבו טוב.
עדות הרופא: כבר בגיל הילדות נמצא אצלו חוסר התפתחות שכלית מסויימת, וכבר אז היה ידוע שעל רקע זה יתפתח אצלו מחלת רוח. אכן במשך השנים התפתח אצלו מחלת סכיצופרניה, שגרם להתפרצויות פתאומיות, אך לאחר טיפול רפואי חזר להיות במצב טוב מאוד, ואף עבד כאחראי למסירת כספים. סה"כ היו לו שלושה התפרצויות: אחת בגיל 14, אחת לפני כשנתיים וחצי ואחת לפני כשנה וחצי. מחלה זו מתאפיינת בהתפרצויות חוזרות, המתאפיינות בתוקפנות והתפרצויות גופניות נגד הסביבה. בהרבה מקרים ההתקפות חוזרות, אבל לא בהכרח. במצב רגיל כשהוא אינו נתון בהתפרצות הוא יכול לחיות עם אשה. רק לפני שנתיים נודע לי מאביו שהוא התחתן.}

^{בירור הדין: בתשובת הרא"ש לעיל, עפ"י הסבר הגר"א משמע שמדובר בשוטה ממש, אלא שהוא עדיין במצב שיכול לתת גט, כי הרי האשה מבקשת לגרשו.
אולם המהרי"ט אינו סובר כן, וכותב שהרא"ש אינו מדבר על שוטה ממש, שהרי הגמרא מדמה נכפה לשוטה, לכן לשיטת הרא"ש שוטה הוא בכלל מום בסתר דנכפה {חולה במחלת הנפילה. אם מקבלים התקפי נפילה בזמנים קבועים יש לו דין של מום שבסתר, שחזקה שהאשה לא ידעה עליו. אם ההתקפים אינם באם בזמנים קבועים, יש לו דין של מום גלוי, שחזקה שהאשה ידעה ושתקה (אה"ע קיז,יא)}, שהוא מום גדול שכופין עליו לגרש, מדין ק"ו. כי אם כופים לגרש מפני ריח הפה, שהוא מהמומים המנויים בפרק המדיר, מפני חיי נפש לא כל שכן? והסיבה שנכפה לא נמנה בפרק המדיר הוא מפני שהוא עדיף עליהם. ומדוע כתב כאן הרא"ש גבי איש המשתטה בכל יום, שאין כופין עליו להוציא, משום שמום זה אינו מן המומין השנויים בפרק המדיר, הרי לשיטת הרא"ש שוטה עדיף עליהם? אלא מסביר המהרי"ט, שהאשה אינה מבקשת גט מחמת חולי דשוטה (כפירוש הגר"א), אלא שאומרת שהוא, מטורף וטפשות רבה עליו ורגזן, דברים שאפילו לטענות האשה אינם מום, אלא "תרבות רעה וחסרון דעת".}

^{בנדון שלפנינו: 1. הבעל כבר הוחזק שלוש פעמים במחלת רוח ממש. 2. עלולים להיות גם התפרצויות נוספות. הרי שמדובר במום של שוטה ממש, ולא רק בתרבות רעה וחסרון דעת המובא בתשובת הרא"ש, ואת זה היא לא סברה וקיבלה, שהרי היא לא ידעה מכל זה {לכן גם עפ"י ביאור הגר"א לעיל, הסובר שדוחים את טענותיה כי היא ידעה, ולכן סברה וקיבלה, אין לדמות בין המקרים}.}

^{מום שהבריא ממנו: יש לדון לדעת הרא"ש, שבנכפה כופין להוציא, היינו רק בזמן שחולה, אבל אם הבריא, אף אם יש חשש חזרה, אין כופין להוציא, כי חשש חזרה אינו נחשב כמום.
אולם, הח"מ כתב שכל שהייתה פעם אחת מצורעת או נכפית, אפילו רק בילדותה ונתרפאה קודם הנישואין, אפשר שיש לחוש שמא יחזור, וסיים שצריך להתיישב בדבר למעשה.}

^{עפ"י דברי הח"מ וב"ש אלו, כותב התפארת צבי, לעניין נשתטית, דאם אפשר היה שתקבל גט {שהרי היא אינה ברת דעת, ולכן אינה יכולה לקבל גט}, וודאי היינו כופין אותה, אף בנולד בה אח"כ {אלא שאז חייב בכתובתה}, דהוי מום גדול {כמבואר באה"ע (קיז,יא), ביחס למום גדול כזה שאילו היה באיש, היו כופין עליו לגרשה (היינו במומין שנשנו בפרק המדיר, לשיטת הרא"ש דעדיפה מיניה), דלא תיקן רבינו גרשום שתהא האשה עדיפא מאיש. לכן לדעת הרא"ש שגם באיש נכפה או שוטה, כופין עליו לגרשה, הוא הדין באשה נכפית (או שוטה בת גירושין), שהבעל יכול לגרשה בעל כרחה}. ואף אם תשתפה, אם יש לחוש שתחזור לשטותה, יכול לכופה ולגרשה. הרי מבואר בדבריו דשוטה שהבריא, כיוון שיש לחוש שיחזור לשטותו, דינו כדין הנכפה, שלדעת הרא"ש, דעדיף על המומים שבפרק המדיר, כופין לגרש.
אולם בשו"ת אור גדול, תמה על דברי התפארת צבי, וסובר שכשיש חשש לחזרה, הוי רק כמום בעלמא וכשאר מומים שאין כופין עליהם ורק יוצאת בלא כתובה {במומים שנולדו לפני הנישואין והבעל לא ידע עליהם}, כפי שכתבו הח"מ והב"ש, דאף בנכפית ונתרפאית, תצא שלא בכתובה. כוונתם שמכל מקום נחשב כמום משום חשש חזרה. והביא לזה ראיה מהתשב"ץ המובא בב"י, לעניין יבם נכפה, דכופין אותו לחלוץ, ואם אומר שנתרפא, אינו נאמן בלא ראיה, ומשמע שאילו היה נאמן (או שהביא ראיה), הוי כפינן לה להתיבם, אלמא דלא חיישינן לחזרה. [אלא וודאי צריך לומר שגם לדעת הח"מ] חשש חזרה אינו אלא מום בעלמא, לכן יבם בשאר מומין [או שנכפה ונתרפא], אין כופין לחלוץ [ולא ליבם, אלא] רק במום גדול כזה שבבעל כופין לגרש.}

<sup>אולם, נראה דבנידון דידן, לכו"ע הוי מום של שוטה, ולא רק מום בעלמא משום חשש חזרה:
1. כיוון שהוחזק שלוש פעמים כשוטה, הרי הוא עומד בחזקתו, וכמבואר באור גדול "דאם הוחזקה לצאת מדעתה, אין צורך משום חשש חזרה".
אמנם דעת הט"ז בדין עתים חלומה ועתים שוטה, דלא מקרי מוחזקת אלא א"כ הוחזקה שלוש פעמים בזמנים שווים, וכמו לעניין קביעת הווסת. אולם הצ"צ כתב דלא משמע כן בב"ש ושאר אחרונים, והוסיף דגם נראה דהט"ז לא ברירא ליה מילתא, אלא דמצדד להקל מדרבנן.
2. בכל המקרים שהבאנו, החולה נתרפא וכעת הוא בריא ככל האדם, ורק חוששים לחזרה, אבל אצלנו גם לאחר שחזר מהתקף למצבו הרגיל, הוא נשאר לקוי בשכלו, באופן הגורם להתקפים חוזרים, לכן גם לאחר היציאה מהתקף, הוא עדיין נחשב כבעל מום של שוטה.</sup>

<sup>מום שהעלימו: יתרה מכך, ב"ש כותב דאפילו במום רגיל שהיה לבעל עוד קודם לנישואין, אם האשה לא ידעה מזה, הרי זה מקח טעות וכופין אותו לגרשה, והרי אצלנו האשה נאמנת בדבריה שלא ידעה מכל זה שהבעל היה חולה רוח עוד מלפני הנישואין:
1., שהרי הרופא שטיפל בו, שרק הוא היה יכול לתאר לאשה את מצבו הרפואי של בעלה, עד לפני שנתיים כלל לא ידע שהוא נשוי, מכאן עולה שהאשה לא שאלה אותו ולא ביררה עליו, לכן אפילו אם נדון אותו רק כבעל מום רגיל, עדיין כופין אותו לגרשה.
2. אמנם קיי"ל באה"ע, דאם אפשר לו לדעת מהמומין, כגון שיש מרחץ בעיר ויש לו שם קרובים או רעים שיכול לבדוק על ידם, אינו יכול לטעון טענת מומין, [גם לא מומין שבסתר]. אולם, כבר כתב הרמב"ם בדין זה, שאם דרכן להתנכר ולהתחבא, הרי זה טוען אף מומין שבגלוי, וסיים שם הרמב"ם, "והדברים אלו דברים של טעם הם, ואינם גזירת הכתוב". לכן אם יכולים לשמור שהמום לא יוודא, מיקרי מום שבסתר (שו"ת מלבושי יו"ט). והרי אצלנו אבי הבעל שהיה הפוסק והגומר היחיד מצד בנו העלים זאת מהאשה, לכן חזקה שלא ידעה ממום זה, וחזקה שאין אדם מתפייס במום כזה, והרי זו מקח טעות וכופין אותו לגרשה.
ובמקום טענת מקח טעות, אע"פ שהגט הוא רק מספק {ולכאורה, כיוון שיש כאן ספק, כבר אי אפשר לכפות עליו לגרשה}, מ"מ כופים עליו לגרשה, כדי שלא תינשא לו בעל כורחה כשאינה רוצה, רק כדי שלא תישאר עגונה (מהר"ח).</sup>

^{אולם הב"מ חולק על דעת הב"ש, וסובר שרק באיש אמרינן דאין אדם מתפייס במומין, ואפילו אם לא היתנה על כך [מראש], ולכן הוי מקח טעות [ומגרשה בעל כורחה]. אבל אשה, שבכל דהו ניחא לה, כיוון שלא חקרה לדעת אם יש בו מומין, וגם לא התנתה, אמרינן שסברה וקיבלה, לכן רק במומין גדולים השנויים בפרק המדיר כופין עליו להוציא.}

^{עשה שלא כהוגן: הרא"ש נשאל על אלמנה אחת שהיה דר עמה מלמד תינוקות, וקידשה בפני עדים...אם יש לכופו ליתן גט, כי היא אומרת שמואסת בו, וקודם שתנשא לו רוצה להיות עגונה כל ימיה. תשובה: אם נראה לכם רבותי הקרובים אל הדבר...שאם המקדש אין אדם ראוי והגון ובנבל ובתרמית פתיה. וקרוב הדבר לדמותו לעובדה דנרש...משום שעשה שלא כהוגן הפקיעו הקידושין, גם זה שעשה שלא כהוגן, נהי דקידושין לא נפקיע מ"מ יש לסמוך בנדון זה על דברי קצת רבותינו (רמב"ם, רשב"ם), שפסקו בדינא דמורדת, דכופין אותו לגרשה.
והרמ"א (עז,סג) פסק כן להלכה, שאם עשה שלא כהוגן שקידשה ברמאות ובתחבולות, כופין אותו לגרש.
על יסוד דברי הרא"ש סובר הב"ש שהוא הדין בשאר מומים, שהבעל עשה שלא כהוגן, והעלימם מן האשה והיא לא ידעה מהם, דכופין אותו לגרשה, וה"ה אם היא עשתה שלא כהוגן, דכופין אותה.
אולם נראה דבנדון דידן, שהבעל עצמו אינו בר דעת כלל לעשות שלא כהוגן, ואביו ומשפחתו של הבעל הם שעשו שלא כהוגן, למה נכוף את הבעל לגרש, הרי הוא עצמו לא עשה דבר שלא כהוגן.
יתרה מכך, ההפלאה כותב שהרא"ש והרמ"א, מיירי שם בקידושין, אם כן יש לומר שאם כבר נשאה, כיוון דאמרינן שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, ולכן הוא מכוון לקדשה בביאה אפילו אם לא יתקיים התנאי, על-כן לאחר שכבר נשאה אינו יכול לכוף אותה, והוא הדין אצלנו לאחר שכבר נישאת, הגם שעשה שלא כהוגן, אין כופין אותו לגרש.
כן משמע גם במהרי"ט, שדן במי שלאחר נישואיו התברר שהוא נכפה לא יוצלח ונסמך על שולחן אביו, והמהרי"ט דן שם אם כופין אותו להוציא, ולא נחית כלל לדון לכופו לגרש משום שקידשה ברמאות ועשה שלא כהוגן, והיינו משום שסובר כדעת ההפלאה.}

^{דין נכפה ושוטה: אולם, בדין נכפה, וה"ה בשוטה, המרדכי בשם הראבי"ה חולק על הרא"ש, וסובר שכופין רק במקום שמצאנו כן במפורש, לכן אין לנו להוסיף על המומין השנויים בפרק המדיר שעליהן מפורש שכופין לגרש, וכיוון דמום של נכפה לא נמנע בפרק המדיר (וה"ה שוטה), אין כופין בו לגרש. וכן דעת המהרי"ט, כיוון שהכפיה הינה דבר חמור מאוד, וראוי לכל אדם לברוח ממנו כבורח מן הנחש.
הרמ"א מביא את שתי הדעות, אולם שו"ת חת"ס הדן במי שנשא אשה ולא גילה שהוא נכפה, ומסרב לגרשה, כתב: לעניין כפיה להוציא, מי יכניס ראשו באיסור דאורייתא של אשת איש [מחשש לגט מעושה]. ועוד אני אומר דאפילו אי קמי שמיא גליא דהלכה כהרא"ש, מ"מ כיון דאיכא דעת המרדכי דפליג, ואין אתנו יודע להכריע, ממילא אם עבר וגירש ע"י עישוי, הוי אשת איש דאורייתא בוודאי ולא מספק...
מדברי החת"ס אנו למדים שבמקום שיש מחלוקת הפוסקים אם כופין לגרש, אם עבר וגירש ע"י כפיה, הגט בטל והיא אשת איש מדאורייתא, בוודאי ולא מספק.}

^{חיוב הבעל במזונותיה: מהדיון עד כה עולה שאין לכוף את הבעל לגרשה. לעומת זאת, כל זמן שהוא אינו מגרשה, הבעל חייב במזונותיה, גם כשאינה גרה עמו, כמבואר בגמרא, "כל מקום שאמרו חכמים מגורשת ואינה מגורשת" {דהיינו שיש ספק בגירושין, והיא אינה יכולה להינשא לאחר, לכן בעלה מחויב לגרשה}, בעלה חייב במזונותיה. גם אין לעכבה מללכת לבית אביה, דמאחר דלא כייפינן לה לדור עם בעלה עם מי תדור? אלא שאם מזונות שבעירה זולים ממקום בית אביה, שמין כשער הזול (מהרי"ט).}

^{אין לדמות לתשובת הרא"ש לעיל, באיש המשתטה, ששם ידעה ממומו וסברי וקיבלה. ואפילו אם נדמה את המקרה שלנו, למה שהביא הב"ש במום שלא ידעה עליו שכופין עליו לגרשה, משום דהווי מקח טעות, ולכן יש ספק בעצם הקידושין, שמא התבטלו מלמפרע. אמנם במצב כזה היא צריכה גט, אבל איך אפשר לחייבו במזונותיה, כשיש ספק אם הוא בכלל חייב בכך {דהרי המוציא מחבירו עליו הראיה}. והמהרי"ט לעיל שחייבו במזונות אינו עוסק במקרה שיש ספק בעצם הקידושין.
אלא נראה שחידושו של המהרי"ט לחייבו במזונותיה הוא חיוב חדש מתקנת חז"ל שאינו נובע מתנאי הכתובה שהבעל מתחייב במזונותיה. אלא הוא משום דאגידא גביה, לכן כל זמן שהיא מעוכבת על ידו מלהנשא, הוא חייב במזונותיה, וכדלעיל בדין מגורשת ואינה מגורשת, שמדין תנאי כתובה אי אפשר להוציא ממנו כלום. כך גם בדין ארוסה, כשהארוס אינו רוצה להינשא לה, כיוון שהיא מעוכבת על ידו, הוא חייב במזונותיה [מתקנת חכמים].}

^{גובה המזונות: לאם: האשה דורשת שאבי הבעל שהוא איש עמיד, ישלים לה דמי מזונות. אולם פשוט שאין ממש בטענותיה, כי הוא מעולם לא התחייב לפרנסה.
הבעל טוען שאינו עובד ושאביו מפרנסו, כל עוד האשה לא הוכיחה כמה הבעל מרוויח, צריך להתחשב ביכולת ההשתכרות שלו, לכן אין לחייבו מזונות, אלא בסכום המינימלי ביותר. לבנים: אין לחייב את אבי הבעל במזונות נכדיו, כמבואר בפת"ש דבחיוב לזון בניו ובנותיו, בני בנים אינם כבנים, אמנם מובא שם שמדין צדקה מחויב לתת להם. אולם, מכיוון שאבי הבעל אינו צד במשפט זה, והתביעה לא הוגשה נגדו, אלא נגד הבעל, לכן אין לדון בכך.}

^{החזקת הילדים: לכאורה הבת אצל אמה לעולם, והבן לאחר שש אצל אביו, אצלנו האב אינו מסוגל לחנך את בנו, לכן הוא רוצה למסור אותו לאביו – לסבא. וצריך לדון האם אבי אביו יכול לבוא תחת אביו, והאם הוא קודם לאם.
המבי"ט דן באשה שמת בעלה, שרוצה ללכת עם בניה לארץ אחרת, ואבי האב מעכב בידה, ועוד טוען שהוא חייב מן התורה לחנכם וללמדם תורה, כדכתיב והודעתם לבניך ולבני בניך. תשובה: בנדון זה אבי אביו הוא במקום אביו, שחייב מן התורה לחנכו ולהשכיר לו מלמד בדמים, לכן הוא יכול לעכבם שלא תוליכם.
לפי זה בנדון דידן שהבן נמצא עם אמו בחיפה, הרי שיש זכות לאבי הבעל להפרישו מאמו, להחזירו לירושלים, לטפל בו ולחנכו.
אולם, כל דיון בהחזקת הילדים, אינה זכות האב או האם, אלא טובת הילדים, כמבואר במהרשד"ם: כללא דמילתא, כי כל זכות שאמרו הבת אצל האם לעולם, בזכותה דיברו ולא בזכות האם, וכן בבן עד שש, בזכות הבן דברו ולא בזכות האם, דבן עד שש בצוותא דאימיה ניחא ליה, א"כ כל שיראה לדיינים {במקור כתוב לאב או לאפוטרופוס, השינוי בלשון הוא שלי. ומיד בהמשך מובא בפד"ר דברי הרמ"א "שהכל תלוי בראות בי"ד, באיזה מקום תקנה לולד יותר"}, שהוא חוב לבן או לבת הרשות בידם, שיכולים לומר לאם, מה שאמרו שהבת אצלך, לא אמרו אלא בזכות הבת, והנה אנו רואים שחוב הוא לה שתעמוד אצלך.
והנה הרופא קבע בעדותו, שאפילו אם הילדים ימצאו בדירה נפרדת מהאב, לטובת הילדים יש להטיל הגבלות על בקורי האב אצלם, כי הוא משמש דוגמא רעה עבורם, ויכול לגרום להם נזק וסכנה.
ואף שיש הצדקה בדברי אבי הבעל שאצלו הילד היה מקבל חינוך יותר תורני, ולכן אילו אבי הבעל לא היה גר באותו עיר בה גר הבעל, היה הדין עמו - להוציא את הילד מרשות האם ולמסרו לאבי אביו. אולם, מכיוון שלא זה המצב, וספק רב אם הבעל ימנע עצמו מלבקר את בנו ומלטפל בו, וגם אם נטיל עליו הגבלות, יש להניח כמעט בוודאות שהוא יפר אותם, ולפחות יש בכך ספק. לכן בית הדין קובע: כי במקרה זה טובת שני הילדים היא שישארו ברשות האם, בתנאי שהיא תמשיך לתת להם חינוך דתי כפי שהיה עד כה, שהילדה תמשיך ללמוד בביה"ס בית יעקב, והילד בת"ת תורת אמת.}

^{פסק הדין: על הבעל לתת גט לאשתו, ואם יסרב אין לכופו. כל עוד לא נתן לה גט חייב במזונותיה בסכום המינימלי ביותר. הוצאות מזונות הילדים על האב. הבעל ואביו יכולים לבקר את הילדים בבית אמם בכל עת שירצו. על האשה לדאוג שהילדים יבקרו אצל אבי הבעל בחגים. הוצאות המשפט על הבעל, כל צד ישא בשכ"ט עורך דינו.}

^{נדון התיק: תביעה לגירושין בגלל ההתנהגות הפרועה של הבעל (תשי"ג).}

^{המקרה: בני זוג הנשואים כשנה וחצי, האשה דורשת מזונות וגט.
טענות האשה: הבעל (הנתבע) אינו מפרנס את אשתו (התובעת). במשך ימים שלימים עד שבוע הוא כלל אינו מגיע לביתו ויש לו כמה מקומות מגורים, הובא עדויות לחוסר מזון בבית. בימים שהוא בא הוא מגיע בחצות הלילה ומתייחס לאשתו באדישות ובסדיסטיות. הובאו עדויות רבות שהבעל נוהג באלימות כלפי אשתו ואמה הגרה עימם: שובר שמשות, פורץ דלתות, מכה וזורק עליהם כיסאות וחפצים אחרים, בועט באשתו בבטנה, נועל אותם בחדרם ועוד ועוד...האשה מפחדת להמשיך לחיות איתו.
טענות הבעל: מכחיש שלא פרנסה כל הזמן. טוען שבכל המריבות אשמה בעיקר אם אשתו, יש לחייב את אשתו לגור במקום מרוחק מאמא. מוכן לתת גט רק בתנאי שתוותר על כתובתה.}

<sup>בירור הדין: היסוד להצדקת תביעות האשה, ושלא תיחשב כמורדת, הוא ש"אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת". כך התשב"ץ בעניין אשה שבעלה מרעיבה, מצער אותה ע"י קטטה ומריבה, ושהכל יודעים שהוא קשה, עד שהיא שונאת את החיים, פסק שקרוב הדבר שיוציא ויתן כתובה:
1. דאפילו במדיר את אשתו (מקיים שבועות שלה), יוציא ויתן כתובה, כמבואר בהמדיר וכש"כ בצער תדיר שאין אדם דר עם נחש בכפיפה.
2. אע"ג דבאומר איני זן ואיני מפרנס, פסק הרי"ף כדעת רב, דלא יוציא ויתן כתובה, משום דאפשר בתקנה, דעד שיכפוהו לגרש יכפוהו לזון, אבל הכא מעוות לא יוכל לתקן.
כך מובא "טוב פת חרבה ושלוה בה מבית מלא זבחי ריב" ו"טוב ארוחת ירק ואהבה בה משור אבוס ושנאה בו", הרי שמריבה קשה מחיסרון מזונות.
3. אפילו לכוף אותו יש לדון ק"ו מפוליפוס, והשתא מפני ריח הפה כופין להוציא, מפני צער תדיר שהוא מר ממוות לא כש"כ. וכיוצ"ב באיני זן ואיני מפרנס יש הפוסקים כשמואל שכופין אותו להוציא, ומרעיבה הרי הוא בכלל זה {בתשובת הרשב"ץ יש כמה השמטות קצרות מהמקור, קשה לזכור הכל, נראה לי שתפסת מרובה לא תפסת}.</sup>

^{ובנדון דידן, שהבעל נעדר הרבה ובעל תחבולות, הרי זה נחשב כאין ביד בי"ד לכופו לזון, שנפסק, שאם תרצה אשתו, כופין אותו להוציא מיד וליתן כתובה.
וכפי שנפסק ברשב"א והובא ברמ"א, דמי שהורגל לשלחה תמיד ושלא לזונה, אפשר דאפילו שמואל מודה, דשמא תמות בינתיים ברעב. ודון מינה דה"ה להיפך כשהוא רגיל להחסיר ולא להגיע הביתה.
ובפרט במקרה שלנו שהוא בעל תחבולות ואשתו בידיו, יש לדמות קצת לשו"ת מבי"ט שפסק לכוף לגרש למי שהניח אשתו כמה שנים והולך ונע ונד מעיר לעיר ומעולם לא שלח לה דבר, דאפילו למאן דפסק כשמואל, אם אין יכולים לכופו לזון יכפוהו להוציא.
אצלנו הבעל בתחבולותיו הוחזק כמשתמט תמיד מלזונה ואי אפשר להאמין לו, העובדה שבמשך תקופה מסויימת האשה פרנסה את עצמה, אינה מפחיתה מחומרת המעשים, כמבואר בחת"ס, כי בסוף תכלה ממונה ותמות ברעב, כפי שקרא אצלנו לאחר שהאשה נכנסה להריון לא יכלה להתפרנס. לעומת זאת כשיכופו עליו לגרשה, היא תוכל להינשא לאחר שיפרנסה.}

^{בנוסף, המקרה אצלנו חורג מהנפסק ברמ"א, "דאיש המכה אשתו עבירה היא בידו כמכה חבירו", ונכנס במסגרת הדין של "איש המשתטה והאשה טוענת כי יראה פן יהרגנה" שכבר הבאנו את דעת הגר"א שכופין אותו לגרשה, ואפילו באינו משתטה יום יום, אלא רק מידי פעם בחימה גדולה נגדה. ורק בידעה כבר לפני הנישואין, אין כופין.
ובב"י הביא בשם חבל ראשונים, הסובר "דברגיל להכות את אשתו אפשר לכוף אותו להוציא וליתן לה כתובה", והוסיף הב"י שאף שאנו מחמירים על עצמנו מלכופו בשוטים, משום חששא דגט מעושה, אבל כופין אותו בדרך ברירה, לגרשה או לזונה, הגם שהיא אינה נמצאת אצלו, דכל אשה שבאה בטענה למרוד בבעלה, ואיכא אמתלא לדבריה, שלפי הפוסקים אינה נקראת מורדת, וודאי הבעל חייב במזונותיה עד שיגרשה (עדות ביעקב, מהר"י בוטון).}

^{בנוסף: 1. גם הבעל באופן עקרוני הסכים לגט, ומעמיד פנים שרוצה בשלום, רק בכדי להוציא וויתורים (כתובה ותשלומים עבור המגורים) מאשתו. 2. אין סיכוי שיחיו חיי שלום, גם הוריו התנגדו לנישואין וגם אחיו בראותו את המצב, ייעץ לו מזמן להתגרש.}

^{פסק דין: הבעל חייב לתת גט לאשתו, ועד אז חייב במזונותיה, התינוק אצל אמו עד גיל שש ואח"כ נחזור לדון בכך. הבעל חייב במזונות הילד, אך יכול לבקרו במקום נייטרלי פעם בשבוע בשעות היום בזמן קבוע שיסכימו ביניהם. הוצאות הגט (תשלום הסופר???) לחצאין. הוצאות משפט, כל צד ישא בהוצאותיו. יש פירוט רב בחלוקת הרכוש עליו אני מדלג, בכל אופן כמעט כל הרכוש נשאר אצל האשה והיא גם נפטרת מלהישבע שהרכוש שלה. לעומת זאת הבעל פטור מתשלום הכתובה במזומן.}

^{נדון התיק: גירושין כשלבעל אין כח גברא, ומעשה ידי האשה  (תשי"ג).}

<sup>המקרה: בני זוג בנשואים ראשונים כמה חודשים, הבעל (הנתבע) אינו מסוגל לחיות חיי אישות, והאשה (התובעת) דורשת גירושין מייד, הבעל מכחיש.
הוכחות לטענות האשה:
1. אישור רופא בכתב שהתובעת עדיין בתולה.
2. אישור רופא בכתב שלנתבע יש הפרעה בכח-גברא
3. דברי הנתבע שהיה אצל רופא בעניין זה.
4. דברי אבי הנתבע (הבעל), שהרופא אמר שהנתבע יבריא אחרי ריפוי מתאים (הקרנות).</sup>

^{בירור הדין: נפסק בשו"ע (קנד,ז): אם טוענת אין לו גבורת אנשים לבא עליה ושואלת גט, והוא מכחישה, יש אומרים שהיא נאמנת...הגה ויש אומרים דבזמן הזה שיש נשים חצופות אינה נאמנת...ומכל מקום במקום שיש אמתלאות ואומדנות שאומרת אמת נאמנת {יסוד נאמנות האשה נובע מהכלל ש"חזקה שאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה" (אה"ע יז,ב לעניין גרשתני). אולם כאמור, כיוון שבזה"ז יש נשים חצופות, צריך שגם יהיה רגלים לדבר התומך בטענותיה}.
יתרה מכך מובא בספר גבורת אנשים: "והוא הדין בשאר שום אמתלא...ואין צורך באומדנות דמוכיחות, רק ברגלים לדבר קצת סגי".
כיוון שאין צורך בעדות, אלא רק ברגלים לדבר קצת, יש להסתפק בעדות הרופאים בכתב, ואין צורך להזמינם להעיד בע"פ כדרישת ב"כ הנתבע.}

^{נאמנות האשה מותנית בכך שאין ביניהם קטטה, כך הובא בספר משפט צדק, לעניין אשה הטוענת שבעלה מאלצה לשמש עמו בנדותה, ודורשת גט. וכך מוכח מהרא"ש ובשו"ע (אה"ע יז,ב) שדין נאמנות אשה האומרת גרשתני, מותנה בכך שאין ביניהם קטטה.
הכוונה הוא לקטטה אחרת, ולא לקטטה סביב הנושא עליו נסוב טענות האשה. ובענייננו לא ידוע לנו על כל סיבה אחרת למריבה בין בני הזוג.}

^{השהיית הגירושין: בשו"ת נו"ב מובא, שיש לדבר על לב האשה ולהמתין איזה זמן, כי אולי יש תקנה ברפואות. ומובא בריב"ש שקשים גירושין, לכן דרך בנות ישראל הצנועות הוא לסבול דבר זה. מקור הדין בריצב"א שהובא בתוס': "על ראובן שנשאת בתו לשמעון וישען על ביתו ואין יכולת בידו. שאלה ממנו גט...והחמרתי על האיש לחייבו...והנה האשה תלך ותבקש רופא לאיש, ולא תמהר לסתור בניינה, כי רחמי שדי מרובים".}

^{נחלקו הפוסקים במקרה שהאשה אינה רוצה להמתין. לדעת הריב"ש והראנ"ח: כופין מיד על הבעל לגרשה. לדעת התשב"ץ, ב"י והרשד"ם: אין לכוף לגרש לאלתר, עד שיראה שתוחלת ממושכת אין לה תקנה {בב"י ובתשב"ץ ההשהיה מותנית בטענת הבעל שיש לו רפואה והמום עובר. רשד"ם מביא דעה שצריכה להמתין ב' או ג' שנים, והוא עצמו כותב ש"ראוי להמתין ימים"}.}

^{במקרה שברור שההשהיה לא תועיל, אם מפני שהאשה אינה מוכנה להמשיך לחיות אתו יותר, אם מפני שאין כבר סיכוי להשלמה ביניהם. הדין יהיה תלוי בהסבר, כדלהלן:}

^{הסבר א': לדעת התשב"ץ, כל עוד יתכן שהלקות היא זמנית, הרי שאין לכך גדר של לקות שכופין עליו לגרש. לדעת הריב"ש, כיוון שעכשיו הלקות קיימת, יש עילה לחייב גט, לכן האשה אינה צריכה להמתין עוד בחוסר וודאות, וחובה על בי"ד לחתוך הדין מייד אחר שיתברר לו, כמבואר בשו"ע חו"מ.
הסבר ב': גם התשב"ץ מודה שאפשרות הבראת הבעל אינה מערערת את עילת החיוב למתן גט. אלא המחלוקת ביניהם אינה בדיני גירושין, אלא בשאלת כוחו של בית דין להשהות דין עד היכן הוא?
לדעת הריב"ש אין לבי"ד כלל כח להשהות דין כנגד הסכמת הזכאי לדין. לעומת זאת, לדעת התשב"ץ כוחו של בי"ד יפה להשהות את הדין גם בניגוד לרצונו של הזכאי לדין, אם ההשהיה היא לטובת שני הצדדים, כמבואר בשו"ע חו"מ {מייד בהמשך להלכה לעניין זה המובא לעיל בהסבר א'}, "שאם מענה את הדין ומאריך בדברים הברורים כדי לצער אחד מבעלי דינים, הרי זה בכלל לא תעשו עוול", דהיינו האיסור הוא דווקא להשהות על מנת לצער, ולא אם הכוונה היא לטובה.}

^{לפי הסבר א', לדעת התשב"ץ, צריך להשהות גם אם ברור לנו שהשהיית הדין לא תועיל, כי אין עילה לגירושין. לעומת זאת, לפי הסבר ב', אם יודעים שהשהיית הדין לא תועיל, כיוון שהעילה לגירושין קיימת, גם התשב"ץ יודה שצריך לפסוק הדין מייד, כי אין בהשהיה משום תועלת לשני הצדדים, לכן מצד הדין צריך לפסוק הדין מייד וללא השהיות.}

^{הרלב"ח, עליו מסתמך המהרשד"ם בפסיקתו, כותב "ראובן שנשא בת שמעון וישען על ביתו ולא יעמוד...ונראה שלפי שורת הדין כיוון שהיא נאמנת ראוי לבי"ד לפסוק דינה מייד, האמנם בנידון שלפנינו, שמעט מזער הוא הזמן שישבו ביחד איש ואשתו...נראה כי יש כח ביד בי"ד להיות שמאלם דוחה את האשה הזאת...וימינם ימין ה' בלשון רכה מקרבת ומחבבת בעלה עליה...".
מכאן עולה שגם לדעת הרשד"ם והתשב"ץ (עליו נסמך הרשד"ם), ההיתר הוא רק להשהות את הדין לטובת בעלי הדין. לכן אצלנו שכאמור אין בכך כל תועלת. צריך לפסוק את הדין מייד, ולחייב את הנתבע במתן גט.}

^{דרישת הבעל להוצאות חתונה ולפיצויים, הם דרישות הבל, ובפרט שהאשמה בו. כך פסק ר"י אבן מיגאש, שהוצאות החתונה האדם אינו מוציא אלא לעצמו, ואפילו כשהגירושין הם בסיבת הנתבע, והתובע שילם את כל הוצאות החתונה {במקרה שדן בו ר"י אבן מיגאש, כל צד שילם חצי}, אי אפשר לתבוע הוצאות. ומה שכתוב בגמ' שיכול לבקש חזרה, הכוונה למה ששלח לה, ולא מה שהוציא על הבאים.}

^{דרישה לעיקר כתובה: האשה נאמנת בגבורת אנשים, כשבעלה מכחישה, רק כשאינה מבקשת כתובתה (שו"ע אה"ע קנד,ז), כי היא נאמנת רק בטענות שאינם ממוניות {כמבואר בשו"ע בסוגיא זו (אה"ע קנ"ד,ז), וכדעת הגה"מ באומרת גרשתני (אה"ע יז,ב)}. אמנם יש הסוברים שנאמנת גם לעניין ממון {כדעת הרמב"ם והשו"ע לעניין טוענת גרשתני ואבד גיטי (אה"ע יז,ב; ק,י), כדלהלן:
אפילו תבעה כתובתה: נאמנת גם על הגירושין וגם על עיקר כתובה: רמב"ם, שו"ע; אינה נאמנת כלל: ראב"ד, רמ"א; נאמנת רק על הגירושין: מהרי"ק. [ראו גם: פת"ש באה"ע (עז,ד), בסתירה עם אה"ע (קנד,ז)]}

^{לא תבעה כתובתה: נאמנת על הגירושין, עיקר כתובה מחלוקת: רמ"א; אינה נאמנת כלל: ראב"ד}. מכל מקום מספק, אין לכופו לגרשה.}

^{מעשה ידי האשה: יש לדון למי הולכים הארונות שהאשה קנתה ממשכורתה, בזמן שבעלה נתן לפרנסת הבית (פרסמתי מאמר שעסק בסוגיא זו, אני מרחיב במקצת בהסברים).}

^{כשנושא אדם אשה, היא מתחייבת לו במעשה ידיה כנגד מזונותיה (כתובות מז,ב).}

^{הרמב"ם כותב: "מציאת האשה ומעשי ידיה לבעלה. ומה הוא עושה לה? הכל כמנהג המדינה. מקום שדרכן לארוג – אורגת, לרקום – רוקמת, לטוות בצמר או פשטים – טווה. ואם לא היה דרך נשי העיר לעשות כל המלאכות האלו, אין כופה אלא לטוות בצמר בלבד...והטוויה היא המלאכה המיוחדת לנשים, שנאמר: וכל אשה חכמת לב בידיה טוו".}

^{מובא ברשב"א עפ"י הירושלמי (כתובות פ"ו,ה"א) ש"האשה אינה חייבת לטרוח לסחור ולבנות לעקור ולנטוע ולא להתעסק ברבית, אלא לעשות בצמר, ואם רוצה הבעל לשנותה למלאכה אחרת אינו רשאי שאינה אצלו כעבדים".}

^{מדברי הרשב"א, ומדיוק במלה האלו ברמב"ם, לומד הב"מ שאשה מחויבת רק במלאכות הדומות למלאכת הצמר, ופטורה מלעסוק בכל מלאכה אחרת.
ההסבר הוא שהאשה אינה שכירת יום של בעלה כנגד מזונותיה, באופן שתתחייב לעבוד בכל המלאכות הנהוגות ומקובלות במקום, אלא רק תיקנו והטילו על האשה עשיית מלאכות מסויימות, מלאכות נשים אופייניות {מלאכות הצמר ודומיו נעשות בשעות גמישות ומבלי לצאת מהבית, וכל הנשים (היו) מוכשרות לעסוק בכך. אולי אין לחייב את הנשים לעבוד, אלא רק בתנאים אלו}, תמורת המזונות שהבעל מחויב לתת לה.
יתרה מזאת, במקרה שלנו האשה עובדת בבית חרושת, וכשרק מיעוט הנשים הנשואות עובדות מחוץ לבית, ובייחוד נשים שעול עבודת משק הבית מוטל עליהן, ברור שאין זה מנהג המדינה שנשים יעבדו בבית חרושת.}

^{עד עתה ראינו באלו עבודות האשה אינה מחויבת לעסוק, כעת נדון בשאלה, אשה העובדת בעבודה שאינה מחויבת בה, למי שייך הרווח?}

^{העדפה במלאכות שהאשה מחויבת בהם, שייכים לבעל כנגד מעה כסף שהאשה מקבלת מבעלה בכל שבוע. לעומת זאת, העדפה ע"י הדחק, דהיינו עבודה שעשתה בהתאמצות יוצאת מהרגיל {בין שעשתה בלילה או שעשתה ב' וג' מלאכות ביחד (טור)}, מובא בטור שרב האי פסק שהוא לבעל, ור"ח פסק שהוא לאשה, "ואבי אדוני ז"ל (הרא"ש) הביא דברי שניהם ולא פסק כמי".
השו"ע, הרמב"ם ופוסקים נוספים פסקו כדעת רב האי גאון. לעומת זאת הב"ח כתב, שלא מוציאין שום העדפה ע"י הדחק מיד האשה, וכן נוהגין במדינות אלו, ויש לו יסוד עפ"י דעת ר"ח והרא"ש, וכן כתב הח"מ שתוכל האשה לומר קים לי כמ"ד לעצמה, ובב"ש כתב בשם הב"ח שמנהג שלנו שאין מוציאין מידי האשה.
ומכיוון שהב"ח ונו"כ השו"ע פוסקין כן, הרי שאין להוציא מהאשה העדפה ע"י הדחק.}

^{רווח ממלאכות שהאשה אינה חייבת בהם: דברי הרשב"א לעיל הובאו בהקשר לדין אלמנה שהשביחה קרקע שהניח לה בעלה, השייך גם ליתומים, לדעת הרשב"ם והר"ח השבח שייך ליתומים. לעומת זאת לדעת הראב"ד והרשב"א, השבח שייך לאלמנה. מבואר שדין אלמנה עם היתומים כדין אשה עם בעלה (רי"ף, מ"מ, ח"מ, מל"מ). ונחלקו הפוסקים בדין רווחי האשה, כדלהלן:
דעה א: מדברי הרשב"א עולה, שהרווח ממלאכות שהאשה אינה חייבת בהם כלל הולכים לאשה. אולם כיוון שלדעת הרשב"א העדפה ע"י הדחק שייך לבעל, הרי שלדעתו דין הרווחים ממלאכה שאשה אינה חייבת בהם עדיפה מהעדפה ע"י הדחק (כדעת הר"ן וריטב"א יבואר בהמשך {אולם להלן בפד"ר מאוחר יותר, קבעו שאין כל הוכחה לכך מהר"ן ומהריטב"א}, וכהו"א במהרש"ם, כפי שעולה בב"מ עפ"י הרשב"א כפי שביארנו כאן).
דעה ב: דין הרווח כדין העדפה ע"י הדחק (ב"מ, פרי האדמה). וכן דעת המהר"ם מינ"ץ לעניין אשה המשועבדת לאחרים בעבודה קשה.
דעה ג: אין לדמות אשה שהעדפתה ומציאתה שייכים לבעלה, לאלמנה שמציאתה והעדפתה שייכים לה {אולם לדעת הב"מ וההפלאה, באלמנה העדפתה שייך ליתומים, לכן אפשר להשוות דין אלמנה לדין אשה}, לכן הרווח שייך לבעל (נתיבות המשפט, חזו"א).
דעה ד: מדמים למציאה והרווח השייך לבעל, וכשהבעל אינו מפרנס את אשתו נחלקו הרמ"ה והרא"ש (מובא במל"מ ובמהרש"ם).}

^{לדעת הדיינים בפסק דין כאן, דין הרווח ממלאכות שהאשה אינה חייבת בהם, כדין הרווח של אשה עשירה, המכניסה שפחות לביתה, וחייבת במלאכה רק כדי שלא תבוא לידי זימה {אולם, בפד"ר ח"ב מעמ' 227 חלקו על כך, וקבעו עפ"י החזו"א ובית יעקב, שאין לדמות אשה העושה מלאכה מרצונה, לאשה החייבת לעסוק במלאכה כדי שלא תבוא לידי זימה, שהעיסוק במלאכה היא בכפייה, ואנו בדין לתת עמלה לאחרים}. בדין אשה עשירה העושה מלאכה רק כדי שלא תבוא לידי זימה, נחלקו הפוסקים:
הר"ן מביא דעת הרשב"א דמסתברא דלא עדיפא מהעדפה דעל ידי הדחק דהויא לבעל, אע"פ שעושה מרצונה ולא מתורת חיוב. אולם הר"ן עצמו מקשה עליו: "ולא ידעתי מהו, דכל העדפה ברצונה נעשית, ואעפ"כ הקנוה לבעל תחת מעה כסף ומה עניין זה לכאן", לכן לדעת הר"ן יש לחלק ולומר שבמלאכה שאין חייבים בעשייתה כלל, הוי לאשה. כך גם לדעת הריטב"א, רווחי אשה עשירה שייכים לה, כיוון שמצד חובותיה הממוניים, היא פטורה מלעסוק במלאכה. לעומת זאת, בהעדפה ע"י הדחק, "כיוון שהיא מחויבת לעשות לו עיקר מעשה ידיה, עשו את הטפל כעיקר ןחייבו לו העדפה".
הרי שלדעת הריטב"א והר"ן,מעשה ידיה של האשה ממלאכה שאינה חייבת בה כלל, שייכים לה, אע"פ שהם סוברים שהעדפה ע"י הדחק שייך לבעל. הרי שלדעתם אשה עשירה והוא הדין אשה העובדת במלאכה שאינה חייבת בה, עדיפים מהעדפה ע"י הדחק.
ואם כי לדעת רבינו ירוחם, גם במלאכות שהאשה פטורה מלעסוק בהם, מעשה ידיה לבעלה, וכבר הבאנו לעיל את דעות הראשונים החולקים על הרשב"א בדין אלמנה. אולם כיוון שלפי רוב הפוסקים הכנסה זו היא של האשה, פשוט הדבר שעל כל פנים במקרה שלפנינו אין להוציא מהאשה אם היא המוחזקת.}

^{אולם יש לדון בדין הזמן שהאשה גזלה מבעלה ועשתה לעצמה, במקום לעשות מלאכה לבעלה. כותב על כך הרשב"א: "ואפשר שהאשה אינה משלמת אפילו אגר בטילה, שכל שהיא עושה אמרינן מעשה ידיה לבעלה, אי נמי שכופה לעשות מלאכה, אבל אם נתבטלה ולא עשתה אינה חייבת לשלם...כדמוכח שמעתתא...שפוסקין לה מזונות ואין מחשבין עמה מעשה ידיה {בנוסע בעלה למדינת הים ולא השאיר לאשתו מזונות (אה"ע ע,ה), כדעת הרמב"ם, והרא"ש חולק}. הסבר צדדי השאלה עפ"י הרשב"א, הוא בגדר החיוב במלאכות שהאשה חייבת בהם, האם יש לחיוב גדר של שכירות פועל יום, אמנם רק למלאכות מסויימות, וכשהשתמשה בזמן לצרכי עצמה, חייבת לשלם לבעלה תמורתם. או שאין בחיוב במלאכה כדי להטיל על האשה חיוב בתורת שכירות פועל לזמן, ולכן "אם נתבטלה ולא עשתה אינה חייבת לשלם".
אמנם כאמור הרשב"א משתמש בלשון "אפשר", בפשטות כוונתו להכריע, וכך פסק רבינו ירוחם עפ"י הרשב"א כעיקר. וגם אם נפרש את דברי הרשב"א כמסתפק בדבר, אין להוציא מהאשה כשהיא המוחזקת.
לכן אצלנו שהאשה קנתה רהיטים מכסף שהרוויחה ממלאכה שלא הייתה חייבת בה, ושאין לחייב בה שום אשה, והיא המוחזקת בהם, אין להוציאם מידה.}

^{פסק דין: על הבעל לגרש את אשתו. מתנות של ידוע מקורם: יש להימנע משבועות ולהטיל פשרה בין הצדדים. מתנות מזהב שקיבלה האשה מבעלה: צריכה להחזיר לו. שום תביעות כספיות לרבות תביעת הכתובה {תמוה בעיניי, הרי הוכח לפחות ברמה של רגלים לדבר, שאין לבעל כח גברא, ומדוע תוותר האשה על כתובתה}. אין לצדדים אחד כנגד השני. הוצאות המשפט חלות על התובעת בלבד.}

^{נדון התיק: הודעה כנגד הודעה, בתשלום מזונות (תשי"ג).}

^{המקרה: הבעל תובע גט, כי האשה מתרשלת בסידור הבית. האשה טוענת שהחיים ביניהם היו תקינים עד שהכיר אשה אחרת איתה הוא חי גם היום, והעידו על כך עדים. למרות זאת, האשה רוצה בשלום בית ותובעת מזונות. האיש טוען שהאשה אינה צריכה ממנו מזונות הועיל ורשם על שמה במתנה דירה עליה האשה מקבלת שכירות. האשה טוענת שהדירה נקנתה בחלקה מכספה שהיו לה לפני הנישואין וחלקו מכספה שהרוויחה לאחר הנישואין.
פסיקת בית הדין: ביה"ד דחה את תביעת הבעל לגירושין, וקבע שאין כל יסוד לחייב את האשה בקבלת גט.
הדיון במזונות: הבעל והאשה התחלפו בטענותיהם, ובפנינו "הודעה כנגד הודעה":
לדברי הבעל, הוא נתן לה את הבית במתנה, והנותן מתנה לאשתו, קנתה ואין הבעל אוכל פירות, וכיוון שהפירות - שכר הדירה, שייכים לאשה, אין לחשבם כתמורה למזונות שהבעל חייב בהם, והבעל נשאר בחיובו למזונות.
לדברי האשה, החלק מהבית שנקנה ממשכורתה וממה שהביאה עמה מלפני הנישואין, הם נכסי מלוג, שהפירות, דהיינו השכירות שייכים לבעל, והם משמשים כחלק מתשלום המזונות שהבעל חייב לה {אמנם גם האשה מודה שחלק מסויים מהדירה נקנה בממון הבעל, וניתן לה במתנה}.
וכשיש לפנינו הודעה כנגד הודעה, מעמידים את הממון בחזקת הנתבע - דהיינו הממון נשאר בחזקת המוחזק, ומקבלים את הודעת התובע שהנתבע אינו חייב לו.
והוכיחו כן מסוגית דזה אחי, ומטענו חטין והודה לו בשעורין, דפטור אף מדמי שעורין, שאף שהנתבע הודה בשעורין, פטור כיוון שהתובע מודה שאינו חייב לו שעורין. והוכיחו מסוגיא דגיטין, כתבתי ונתתי שדה פלונית לפלוני, והוא אומר לא כתב ולא נתן לי, הודאת בעל דין כמאה עדים דמי ונאמן זה שאומר שלא קיבלן, דמעמידין שדה על חזקתו.}

<sup>אולם, אולי המוחזק כאן אינו הבעל המחזיק במזונות כנגד תביעת האשה, אלא האשה היא המוחזקת, כי שניהם מודים שהבעל חייב במזונות, והדיון הוא רק בבעלות על הפירות, והאשה היא המוחזקת בהם, לכן יש לקבל את הודעת הבעל שהבית ניתן לה במתנה והפירות שלה.
יש לדון עוד שאפילו אם נאמר שהדיון הוא על הפירות והאשה היא המוחזקת, הבעל יכול לטעון שהוא תפס את מזונות האשה במקום הפירות השייכים לו לפי הודעת האשה, כמבואר בסוגיית טענו בחטים והודע לו בשעורים, שאף שהנתבע פטור מין השעורים, מ"מ מהני תפיסת התובע.
אולם, נראה שלעניין תפיסה אין לדמות הודעה כנגד הודעה, לתובעו בחטין והודה לו בשעורים. כדלהלן:
1. לדעת הסמ"ע ונתה"מ, הטעם שמועיל תפיסה הוא משום שהתובע שהוא עכשיו המוחזק, יכול לטעון, יודע אני בעצמי שלא הודיתי ולא מחלתי, אלא שלא רציתי לתבוע בפעם אחת גם את החטים וגם את השעורים. אולם אצלנו, שהודעת הבעל שנתן לה את הבית במתנה היא ברורה, אינו יכול לומר שלא התכוון להודות, לכן תפיסתו לא תועיל.
2. לדעת קצוה"ח, הטעם שמועיל תפיסת התובע, הוא מכיוון שכעת התובע הוא המוחזק, ומאי חזית דקבלת הודאת התובע, זיל בתר הנתבע בהודעתו, ולא מפקינן מן התובע שתפס והוא עכשיו המוחזק. אולם אצלנו אי אפשר לומר כן, כי כשתפס התובע שעורים או דמי השעורים, הרי התובע טוען שמגיע לו חטים, אלא שהנתבע כופר בחטים, אך מודה לו בשעורים. לכן כשתפס התובע את השעורים, הוא יכול לומר לנתבע, הרי לדבריך אתה חייב לי שעורים, אלא שהדיתי לך על השעורים, ותפסתי אותם בדמי החטים שאתה חייב לי לפי טענתי, וממ"נ השעורים שלי, לדבריך הרי הודית לי עליהם, ולדבריי יהיו הם בדמי החטים. משא"כ אצלנו, איך יתפוס הבעל את המזונות במקום הפירות, הרי הוא מודה שהפירות שלה ועל חיוב המזונות אין כל ספק שחייב. ואיך יתפוס נגד הודאת עצמו, עפ"י הודאת האשה, כשהוא עצמו מודה שהפירות שלה.
3. לפי ספר תרומת הכרי (אחי קצוה"ח), הסיבה שמועיל תפיסת התובע בתובעו חטים והודה לו בשעורים, אינו מדיני מתפיסה, אלא משום שאין כאן כלל תובע, ובי"ד מצווים לעשות משפט ולהצילו מידי עושקו, רק במקום שהתובע קובל בפניהם. אבל כאן התובע אומר שאינו חייב לו שעורים, ממילא אין על ביה"ד להזדקק לכך כלל {וזו כוונת הרמב"ן שכתב דאין מזדקקינן ליה, ולכן גם אין כאן סתירה מדבריו דלא מהני תפיסה בספיקא}. אבל אצלנו האשה תובעת מזונותיה, וביה"ד מצווים לדון בתביעתה, ממילא תפיסת הבעל לא חשיב תפיסה.</sup>

^{אמנם ביה"ד החליט כאמור ברישא של הדברים, לקבל את הודאת האשה, ולראות בדמי השכירות כפירות, שככל שהם שייכים לבעל {כי כאמור שניהם מודים שחלק מהדירה, הוא מכספי הבעל}, פוטרים אותו מדמי המזונות, כיוון שהבעל הוא המוחזק במזונות.
אולם יש להקשות שלכאורה הבעל כלל אינו נחשב כמוחזק, כיוון שהוא בחזקת חיוב מזונות, ותפיסה מועילה רק כשיש ספק אם יש כאן בכלל חיוב, אבל כשידוע שהיה חוב, והספק הוא רק ביחס לפירעון, מבואר באבני מלואים, דאין זה נחשב כתפוס {ועי' בחידושי מהרי"ט דלגבי חוב הכתובה, הוי כאינו יודע אם פרעתיך [שאינו נחשב כתפיסה]}. אלא יש לומר, כסוברים דכל יום החיוב במזונות נעשה כחיוב חדש, ולכן הוי כאיני יודע אם בכלל התחייבתי לך.}

^{בנוסף על כך, הבעל זכאי לתבוע את פירי הפירות, דהיינו הפירות המגיעים מחלק הדירה שהבעל נתן לאשה במתנה (לפי שניהם), שקונים בהם קרקע השייך לאשה, אבל הפירות של קרקע זו שייכים לבעל.}

^{אולם מכיוון שהבעל מורד באשתו, לכאורה אין לו פירות נכסי מלוג כלל, כמבואר בבית יעקב, דלא תיקנו מעשה ידיה ופירות, תחת מזונות ופירקונה (ופדיונה), רק להבעל ולא למורד מאישות, והאשה אינה מפסדת בגלל זה את החיובים שלו, רק יכול הבעל לומר לה, צאי מעשה ידיך במזונותיך ואח"כ יהיה פטור ממזונותיה. רק פירקונה (פדיונה) מפסדת במדיר, משום תנאי דאותבנך לי לאנתו (היינו דמכיוון שכבר התחייב בגירושיה, הוא פטור מלפדותה).
אולם הבית יעקב כתב כן להי"א שהובא ברמ"א שמורד ומדיר אינו יורש את אשתו, ועל זה כתב דהוא הדין דאין לו פירות, אבל לפי פסיקת האחרונים, דמורד יורש את אשתו, הוא הדין דיש לו פירות מנכסי מלוג, ועכ"פ נראה דיכול הבעל לומר קים לי כהפוסקים דמורד יורש וה"ה שיש לו פירות.}

^{אולם לכאורה יש מקום שלא לקבל את הודאת הבעל שנתן לה את הבית במתנה, דקי"ל הכותב כל נכסיו לאשתו, לא עשאה אלא אפוטרופא, לכן אין כאן מתנה של הבעל, אלא אפוטרופא, והפירות שייכים לבעל. אולם יש לדחות מהטעמים הבאים:}

<sup>1. דווקא בכותב לה לאחר מיתה הוי אפוטרופא, אבל לא כשכותב ונותן לה מחיים.
2. דווקא בכותב לה כל נכסיו הוי אפוטרופא, אבל לא כשהשאיר לעצמו.
3. הדין מתייחס דווקא לשכיב מרא, אולם בבריא הווי בעיה בגמרא דלא איפשטא, ומובא בב"ש דאם תפסה האשה מהני, ושוב חזר הספק מי הוא המוחזק ומי המוציא.
4. ועוד והוא העיקר, השאלה מתעוררת רק כשהבעל אינו לפנינו, אבל כשהוא לפנינו ואומר בעצמו שנתן לה כמתנה, אין אומדין דעתו כנגד דבריו וטענותיו.</sup>

^{חיוב הבעל במזונות אשתו כשיש לה ממקום אחר: רק במעשה ידיה, שבעלה זוכה בהם תחת מזונותיה, כשהאשה אומרת, איני ניזונת ואיני עושה ושוללת מבעלה זכות מעשה ידיה, נפטר הבעל מחיוב מזונותיה. אבל כשיש לאשה הכנסה ממקור אחר, כגון שנתנו לה מתנה על מנת שאין לבעלה רשות בה. הבעל אינו יכול לומר שמכיוון שיש לאשה מזונות משל עצמה, הוא נפטר ממזונותיה, כי מה שיש לה אינו שולל שום זכות שיש לה מבעלה, ואינו מעלה או מוריד מחובות הבעל. כך כתב החת"ס שאם הבעל אינו זן ומפרנס את אשתו, תצא ממנו, אפילו יש לה כמה אלפים.
כך הדין גם בהתארסה, הגיע הזמן ולא נשאה, דאוכלת משלו, ונחלקו בדין מעשה ידיה, לדעת הריטב"א ושטמ"ק מעשה ידיה לבעלה. לדעת הרא"ה אף מעשה ידיה שלה. הרי שלדעת הרא"ה אף שיש לה למזונותיה ממעשה ידיה, הבעל חייב במזונותיה. אולם, אין מכאן ראיה, כיוון שחיוב הארוס במזונותיה הוא מתקנת חכמים (כמבואר ברש"י בכתובות).
גם אין להוכיח מיבם שעמד בדין וברח, דחייב במזונותיה, כי מדינא פטור, ורק חכמים קנסוה.
אלא יש להוכיח כדברי החת"ס כמבואר ברא"ש, בדין מזונות הבנים הקטנים (מגיל 6), דחייב אפילו כשיש להם כדי להתפרנס משלהם, "דומיא במזונות האשה", הרי שכמו בקטנים כך גם במזונות האשה חייב אף כשיש לה משל עצמה.}

^{נדון התיק: בקשת האב לביטול איסור הוצאת ילדו מהארץ (תשי"ד).}

^{פרטי המקרה: בני זוג + ילד בגיל שלוש, הגיעו לארץ מפאראגווי בתשי"ג, וכעבור חודש התגרשו, מיד אחרי זה, האשה עזבה את הארץ ונסעה לאירופה אם האיש שבגללו התגרשו. הסכם הגירושין קובע כי הילד ישאר אצל אביו (המבקש) עד גיל 18 כשכל הוצאותיו רק על אביו, ופעם בשנה האב חייב להביא את הילד לתקופה של חודש לכל עיר באירופה שבו תגור האשה (המשיבה). עוד קובע ההסכם כי כל סכסוך בין הצדדים ידון בידי ביה"ד המחוזי בת"א.
כעת, כעבור שנה ממועד הגירושין האשה (המשיבה) פנתה באמצעות ב"כ וביקשה להוציא צו עיכוב יציאת הילד מהארץ, באשר נודע לה כי גרושתה עומד להוציא את הילד לחו"ל דבר המנוגד לרצונה ולטובת הילד. בעקבות הבקשה ביה"ד הוציא צו איסור הוצאת הילד מהארץ עד להוראה אחרת. בעקבות כך האבא (המבקש) פנה בדרישה לביטול הצו, בטענה שהוא נישא מחדש ומגדל את הילד יחד עם אשתו הנוכחית, ורק נמצא בארץ באופן זמני, וטרם החליט על מקום מגוריו הקבועים, וכעת צריך לצאת מהארץ לצורך ניהול עסקיו בחו"ל, ואם לא ייקח את ילדו איתו יהיה בכך משום הזנחת והפקרת הילד.
בדיון שהתקיים, הוחלט לתת למשיבה שלושה חודשים שבהם תוכל לבוא ולהתיישב בארץ, ואז ביה"ד ידון בדבר מסירת הילד לרשותה, באם האב יעמוד עדיין בדרישתו להוציא את הילד לחו"ל. כיוון שהמשיבה לא באה ארצה, החליט ביה"ד לקיים דיון בבקשת המבקש להוציא את הילד לחו"ל.
בדיון שהתקיים, הסתמך המבקש בין היתר על דעת התשב"ץ, שמצות כיבוד אב גדולה כמצות ישוב הארץ, ושמלכתחילה המשיב הגיע ארצה רק כתייר ולא כדי להשתקע, לכן אין מקום לאסור את יציאת ילדו שנגרר אחריו, וכי נסיעתו לחו"ל נעשה דחוף ביותר, והוא חי חיים מסורתיים, והילד יתחנך אצלו בדרך התורה, ובינתיים המשיבה נדדה מאירופה לדרום אמריקה, וכבר שנה וחצי שלא התעניינה אפילו רק לראות את הילד.
ב"כ המשיבה טען, שלפי הדין "הכל מעלין ואין הכל מוציאין", ומובא במהרשד"ם שהדין מתייחס גם לילדים ולא רק לאשה, לכן מוטל על ביה"ד לעכב את יציאת הילד מהארץ, ולאחר נסיעת האב, הילד ישהה בארץ אצל אבי האם, וכי המבקש ואשתו אינם דתיים.}

^{בירור הדין: ההסכם כשלעצמו אינו קובע שעל הילד להתחנך ולהימצא דווקא בארץ, כך גם עולה מחובת האב להביא את הילד לאמו בחו"ל, ואין סייגים אחרים. מכאן יש להסיק, שלא עניין את האשה כלל, היכן ישהה הילד בכל יתר הזמן.
מה שעומד בפנינו לברר, הוא רק קביעת ההלכה. האם המשיבה, או לצורך העניין גם כל אחד אחר, יכול לבקש מביה"ד לאסור על הוצאת הילד לחו"ל, לאור הדין בשו"ע ד"הכל מעלין ואין הכל מוציאין".}

^{ביחס לכח הבעל והאשה לכפות זה את זה לעלות לא"י, או לירושלים, ושלא להוציא מא"י, יש הבדל בין הבעל לאשה: בעוד אצל הבעל רש"י בכתובות כותב, ש"את כל בני ביתו כופה לעלות ולישב עמו בירושלים", ביחס לאשה לא מוזכרים בני הבית אלא הבעל בלבד, מכאן שאם הבעל סירב לעלות איתה, והיא יוצאת וכתובתה בידה, בניה יישארו בחו"ל עם הבעל. יתרה מכך בירושלמי מובא שגם לעניין כפייתם ההדדית יפה כח הבעל מכח האשה {כופין על האשה לעלות לא"י ולא על האיש (ירושלמי). וביאר המרדכי שבזמנינו שביהמ"ק אינו קיים, רק האיש מצווה לטרוח במצוות הנהוגות בארץ (ב"ש ס"ק כ), ואילו בזמן שביהמ"ק היה קיים, גם האשה הייתה מצווה לטרוח במצוות הנהוגות בארץ (ביאור הגר"א אות יז), אך הרמב"ם והשו"ע לא חילקו בכך (אה"ע עה,ה)}.}

^{אולם ביחס ליציאה מן הארץ, נראה שהדין "ואין הכל מוציאין", חל על האב כמו על האם, לפי"ז גם האם יכולה לעכב את יציאת בניה לחו"ל, מהטעם הפשוט, שלא לקחת מהם זכות שכבר רכשוה. אולם יש לדון האם באמת זו זכות וטובה לילד להישאר בארץ, בכל הנסיבות ובכל המצבים.
במקרה שלנו, הימצאות הילד הפעוט עם אביו, הינה סיבה מספקת לקבוע שטובת הילד מחייב את יציאתו מהארץ עם אביו, ולא להימצא במוסד, או בידי קרובי משפחה אחרים. כך כותב המבי"ט: "לעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחרי מה שייראה בעיני ביה"ד בכל מקום ומקום שיש בו יותר תיקון ליתומים, שביה"ד אביהם הוא לחזור אחרי תיקונם..."}

^{תשובת המבי"ט בעניין הוצאת יתומים קטנים מן הארץ ע"י אימם ואבי אביהם מעכב בידה, אינו עניין לנידון דידן, כי שם:}

<sup>1. אבי האב חושש שבחו"ל האם תינשא והיתומים ייעזבו לנפשם, והוא לא יוכל לסייע.
2. כיוון שהאב אינו בחיים, על אבי האב מוטלת המצוה לחנכם למצוות וללמדם תורה.
3. אבי האב חושש פן יקראם אסון בדרך.
4. המבי"ט הוסיף מעצמו טעם נוסף, דכיוון שאין אדם יכול לכוף את בניו לצאת לחו"ל, כש"כ שהאשה אינה יכולה.</sup>

^{נוסף על כך, הרי האשה עצמה אינה מקיימת את מצות ישיבה בא"י, והדין ש"אמר האיש לעלות לא"י והיא אינה רוצה, תצא בלא כתובה", הוא דווקא כשהבעל נשאר בא"י, אבל אם הבעל חוזר לסוף כמה שנים להתיישב בחו"ל, צריך לשלם לה כתובתה {לדעת הח"מ (אה"ע עה ס"ק כ), דווקא אם חזר לחו"ל קודם שגירשה, ודווקא מכיוון שמאס בארץ ישראל. לעומת זאת דעת הב"ש (ס"ק יט), גם אם חזר לחו"ל לאחר שכבר גירשה חייב לשלם לה כתובתה, כי עכשיו התברר שהייתה זו רמאות}.
מכאן עולה שהזכויות של כל צד להעלאת בני ביתו לארץ קיימת רק באופן שהוא עצמו יושב בארץ, ולא אם הוא חוזר לחו"ל. לכן אצלנו אין לאשה זכות כלפי ילדה לעניין שהותו בארץ, כשהיא עצמה עזבה את הארץ לשם ישיבת קבע בחו"ל.}

^{פסק הדין: מותר לילד לצאת את גבולות הארץ עם אביו. ההסכם בין הצדדים נשאר בתוקפו ללא שינויים. הוצאות המשפט מתחלקים שווה בשווה בין הצדדים.}

^{נדון התיק: צוואת שוטה בדבר אחד, והעדים קרובים (תשי"ב).}

^{פרטי המקרה: התקבל בקשה (להלן: המבקש) לאישור צוואה שרק מיעוטו ניתן ליורשים. יורשי המנוח (להלן: המתנגדים) מכחישים לגמרי שהמנוח עשה וחתם על הצוואה, לטענתם כבר שנים רבות שהמנוח אינו שפוי בדעתו, אח"כ התברר שעדי הצוואה קרובים ופסולים.
ב"כ המבקשים טוענים שהמנוח חתם על הצוואה בדעה צלולה, אמנם היו לו שיגעונות מסוימים אבל בענייני מו"מ היה שפוי בדעתו, וידע מה הוא עושה.}

^{עדות רופא ביה"ח: העיד שהמנוח היה חרש ולכן היה צריך לצעוק בקולי קולות בכדי שיבין, הוא לא היה נחשב בביה"ח כמטורף, אבל חלק היה מבין וחלק לא. אין אפשרות לקבוע אם זה היה מחוסר שמיעה או מחוסר הבנה. סירבתי לאשר את חתימתו על הצוואה, היות ולא הייתי נוכח בעת חתימתו, וגם סירבתי לאשר שהוא היה בהכרה בעת החתימה, כי לא הייתי נוכח, ומלבד בעיית השמיעה, מצבי ההכרה במקרים כאילו משתנים, ויתכן שבשעה אחת הוא בהכרה ובאחרת לא. אני גם מניח שלא היה יכול לקרוא את הצוואה, כי עיניו היו כהות, אבל יתכן שחתם מבלי לקרוא ולראות בעצמו את הצוואה.}

^{עדות הרב י.ד: הכרתי את המנוח כ-20 שנה, והייתי גר אצלו כדייר, היה מבין בלקנות ולמכור, אבל היו לו שיגעונות, והיה מדבר כמטורף: שהוא כהן גדול, או משיח, גם ביחס לעניינים אחרים היה לקוי בשכלו, אבל לא כל אחד היה יכול להבחין בזה.
לפני 20 שנה בגיל 60, הוא לא היה מוכר ככהן, ורק אח"כ אמר שהוא כהן גדול ועלה לדוכן, ולאחר שהרב הורידו, התרגז והפסיק לגמרי להגיע לביהכ"נ, פעם כשביקרתי אותו אחרי פסח בביתו, ערך סדר כמו בפסח. לפעמים היה מתהדר בלבושו ולפעמים היה בזוי בלבושו. כשבקרתיו בביה"ח לא היה בהכרה מלאה ומצבו היה גרוע יותר מבעבר, אבל הכיר אותי וקרא בשמי.
בזמן ששכב בביה"ח ידו היה מרטטת ולא היה יכול לחתום, אני גם מכיר היטב את חתימתו, וברור לי שהחתימה על הצוואה, אינה חתימת ידו של המנוח, גם לא היה למנוח שום אפשרות לזוז ממקומו בביה"ח.
לשאלת ב"כ המבקש ענה העד שלא ברור לו במאה אחוז שהחתימה על הצוואה היא לא חתימת המנוח, אבל קרוב לוודאי שזו לא חתימתו.}

^{תקיפות הצוואה: התברר שהעדים הם חתן וגיס של המבקש והם קרובים זה לזה וקרובים למבקש, ועל כן פסולים לעדות. ב"כ המבקש ביקש לקיים את דברי המנוח בתורת צוואת שכיב מרע, ומבקש לקבל את חתימת העו"ד מסדר הצוואה כעד (עו"ד שלמה מזרחי, שהעביר את התיק לעו"ד שכעת מייצג את המבקש).}

^{ביה"ד החליט שלא לצרף את עו"ד מסדר הצוואה כעד, הועיל והוא חתם על הצוואה כעד, ובכך הצטרף לעדים הפסולים בשעת המעשה, כמבואר בש"ך, ואע"פ שהסמ"ע חולק, כיוון שהנכסים בחזקת היורשים, אין להוציא את הנכסים מחזקתם נגד דעת הש"ך.
ב"כ המבקש טען שהחתימה הוא כעו"ד מסדר הצוואה ולא כעד, ולכן לא הצטרף לעדים הפסולים וכשר להעיד. ביה"ד דוחה טענות אלו, כי בכתב הבקשה לאשור הצוואה, המבקש בעצמו כותב שעדי הצוואה הם, י.א, י.ב ועו"ד שלמה מזרחי, וגם אם נקבל את טענות ב"כ המבקש, יש כאן רק עד אחד כשר, וצריך שני עדים כשרים לקיום השטר.}

^{ביה"ד קובע כי אין לדון בצוואה בתורת צוואת שכיב מרע, כיוון שבהמשך כתוב בה, "אם לא אחזור בי", וצוואה שכתוב בה שיכול לחזור בה, אין בה דין צוואת שכיב מרע, אלא הווי מתנת בריא.}

^{קיום הצוואה כשטר: לכאורה צריך לקיים צוואה זו, משום חתימת המצווה גרידא, כיוון שבשטר הצוואה הוא מודה שהמבקש והיורשים קבלו ממנו בקניין גמור ושלם על כל מה שכתוב בו, וכיוון שהשטר יוצא מידי אחר, הרי זה מועיל לכל הדעות, כמבואר בחו"מ, שאם הודה בכתב ידו שחייב לפלוני מנה, או שהודה בקנין אינו יכול ליפטר, לא בטענת השטאה ולא בטענת שלא להשביע.
היורשים טוענים שהשטר מזויף. עפ"י דין על המבקש לקיים בעדים את חתימת המצווה בצוואה. למבקש אין עדים, אלא רק שטרות אחרים שהיו בידי המבקש ובידי אחרים, שיצאו תחת יד המצווה, וברצונו לקיים את שטר הצוואה ע"י השוואה ודימוי החתימות.
אולם נפסק בש"ך ובנתיבות המשפט, שאם בידי בעל הדבר נמצאים שטרות עם החתימה, שוב אין לקיים את החתימה ע"י השוואה ודימוי החתימות, גם לא בשטרות היוצאים בידי אחרים.
בנוסף, קצוה"ח סובר כדעת רב שרירא גאון, שאין מקיימים את כתב יד הלווה (או המצווה) ע"י דימוי שטרות, דעיקר הקיום ע"י דימוי אינו אלא כסימנים, ואי אפשר להוציא ממון מהמוחזק ע"י סימנים, וגם אם יבואו מומחים הבקיאים בזיהוי חתימות ויאשרו את דמוי החתימות, אין זה קיום ע"י טביעת עין אלא רק דימוי ע"י השוואה וסימנים. לכן רק בקיום חתימות העדים, שדנים על העדים (ולא על הלווה או המצווה), הקילו חכמים כי קיום [חתימות העדים ב]שטרות הוא רק מדרבנן. יתרה מכך במקרה שלנו, אי אפשר לקבוע בבירור שהחתימות דומות.}

^{דין המצווה כשוטה בדבר אחד: הרמב"ם כותב, "דכל מי שנטרפה דעתו ונמצאת דעתו משובשת תמיד בדבר מן הדברים, אע"פ שהוא מדבר ושואל כעניין  בשאר הדברים, הרי זה פסול ובכלל השוטים יחשב". אמנם לדעת המהרי"ט דברי הרמב"ם מתייחסים רק לעדות על מה שעבר, שיש חשש שטועה בדמיונו, אבל במקח וממכר ובגיטין וקידושין היכא דמסביר ליה וסביר (דהיינו שהעיקר הוא ההבנה), מעשיו קיימין. אולם מלבד שהאחרונים חולקים עליו, ולכן בשו"ת שואל ומשיב כתב שלדינא אין פוסקים כן. רבים סבורים שהמהרי"ט מתייחס רק לדברי הרמב"ם "באלה הפתאים ביותר שאין מכירין דברים הסותרים זה את זה...הרי אלו בכלל השוטים", כי פתאים אינם שוטים ממש, אבל מי שנטרפה דעתו בדבר מן הדברים ומתנהג בו שלא כדרך העולם, אף דבשאר דברים הוא חכם, לכו"ע יש לו דין שוטה ואין שום תוקף למעשיו - והוא הדין במקרה שלפנינו.
גם במקרה שלפנינו, שהמבקש כבר תפס והחזיק במקרקעין הרשומים בצוואה לטובתו, אין זה מקנה לו זכות במקרקעין. כי רק באופן שאין למערער אלא רק חזקת מרא קמא בלבד, כיוון שהמחזיק תפוס ועומד בקרקע, בפלוגתא דרבוותא אי אפשר להוציא מחזקתו (אפילו נכסי דלא ניידי), כשטוען "קים לי". אבל אצלנו שכל הרכוש עומד בחזקת המצוה ויורשיו, כי בספר האחוזה הרכוש רשום על שם המצוה, ורק במקרה של אישור הצוואה תפקע זכות היורשים מן הרכוש, הרי שכל זמן שלא אושרה הצוואה, הרכוש עומד בחזקת היורשים ואין שום ערך לתפיסת הרכוש.}

^{פסק הדין: הצוואה פסולה, וביה"ד דוחה את הבקשה לאשר אותה. הןצאות המשפט: כל צד ישא בהוצאותיו.}

^{נדון התיק: בעלות על דירה, נקבע עפ"י הרישום ולא הקונה (תשי"ג).}

^{פרטי המקרה: בני זוג + ילדה בת 4, המבקשים להתגרש. האשה התובעת, והבעל הנתבע.}

^{בירור דין הכתובה: כיוון ששניהם מעוניינים בגירושין, על הבעל לתת לאשה את כתובתה.}

^{חלוקת דירת המגורים: הדירה רשומה על שם שניהם, אלא שכל אחד מהם טוען ששילם עבור כולו. יש לברר האם בעלות הדירה נקבע לפי רישום הבעלות, ולכן יש לחלק את הדירה חצי חצי, בין הבעל והאשה. או שמא הבעלות נקבע לפי מקורות המימון, וחלקו של כל אחד בדירה נקבע בהתאם לסכומים שהוא, או היא שילמו עבורה, לכן יידרש לברר את מקורות מימון הדירה.
ביחס לשאלה זו כתב הרשב"א: שאפילו אם הבעל רשם בית בשם אשתו, אם הבית נקנה מנכסיו, אומרים שעשה כן לפיוסא בעלמא, או להבריח את הנכס מבעל חוב, לכן הבית שייך לו, ולאחר מותו הבית עובר לידי יורשיו. אולם אם היא טוענת שקנתה את הבית מנכסים שנפלו לה מבית אביה, והבית ניתן לה כתוספת על הכתובה, אם היא מוחזקת בכך שיש לה נכסי מלוג, הדין עמה.
על כך יש להוסיף, שכל שכן אם הבית נקנה מכספי האשה ורשומה על שם הבעל, שאין הרישום הוכחה שהאשה נתנה לו את הבית במתנה: 1. כי אשה כלל אינה נותנת תוספת כתובה לבעל. 2. המקובל הוא שנכסי האשה נרשמים על שם הבעל.}

^{בדומה מובא בשו"ת שארית יוסף: שאלה: אשה שרשום בערכאות שפלוני מכר לה בית משלו, והאמת שבעלה נתן את המעות, וצווה לכתוב לאשתו את הבית שיהא שלה. האם הבעל אוכל פירות? תשובה: יש לעיין, האם הולכים לפי הרישום והבעל אוכל פירות, או שהולכים כפי האמת, שהבעל נתן לה במתנה, שאז אינו אוכל פירות. ועוד, אולי הבעל בכלל נתן את המעות כדי להבריח מבעלי חובו, ולא גמר ליתן לה, לכן לפחות לא ניתן לה כח בנכס יותר משאר נכסי מלוג.
הרי שלפי הרשב"א מוודאי, ולפי השארית יוסף מספק, הבעלות נקבעת לפי מי ששילם, ולא לפי הרישום.
אולם לדינא בשאלת כוונת הרישום, יש לקבוע לפי הנוהג והרגיל בדרך העולם בכל זמן וזמן, וידוע שעכשיו נוהגים לרשום רכוש וביחוד דירה למגורים על שם שני בני הזוג במכוון, כדי שלשניהם תהיה הבעלות על הרכוש. הרישום מראה שמי ששילם יותר נתן את היתרה בחלקו, לשני במתנה.
כן מוכח בחת"ס, שתפס בפשטות שבית שהבעל נתן לאשתו ורשם בערכאות על שמה, שייך לה. וכך גם המהרש"ם הכריע בעניין בית הרשום על שם הבעל והאשה.}

^{ביה"ד מצמצם את פסיקתו למקרה שלנו, דהיינו בדירת מקום מגורי בני הזוג, כשהרישום הוא על שם שני בני הזוג. באין צורך בכך, ביה"ד אינו דן בשאלת הרישום והבעלות על רכוש אחר, או על מקרים שרישום הבית הוא רק על שם אחד מבני הזוג בלבד.}

^{מזונות האשה: ביה"ד אינו נזקק לכך, כיוון שהאשה עובדת ומרוויחה לפרנסתה.
החזקה ומזונות הילדה: האב מחוייב בפרנסת הילדה, ועד גיל 6 מחויב בכך כל אב, בין אם הוא עמוד, ובין אם לא.
פשוט שהבת אצל אמה, בהתאם לכלל "הבת אצל אמה לעולם", ובהתחשב בטובתה.
האב מבקש להעבירה למוסד. דבריו נדחים - המוסד הטוב ביותר עבור הילדה הוא "מוסד" האם.
כאן המקום להביא את המהרשד"ם, שנשאל לעניין בן עד גיל שש, שהאפוטרופוס מבקש לשלם שכר הנקה למינקת אחרת ולא לאם. והוא עונה שפשוט שצריך לתת דווקא לאם. 1. דקיי"ל דהבן אצל אמו עד שש שנים. 2. כופין על מידת סדום, דכיוון שצריך לשלם למינקת אחרת, למה לא יתן אותו השכר לאם – שהוא יפה יותר לתינוק. 3. בי"ד הוא אביהם של היתומים, ויש להם לראות תקנת היתום, וכשם שבי"ד מחייבים אותו (את האפוטרופוס) לפרנס את התינוק, כך גם מחייבים על האופן שהוא יותר טוב.
כמובן שטובת הילדה הוא גם הקשר המתמיד עם האב, ויש לאפשר לו לבקרה בכל עת.}

^{בקביעת גובה המזונות, יש לקחת בחשבון שעקב גילה הרך, הילדה נזקקת לטיפול, ומאחר שהאם עובדת לפרנסתה, הכרחי למסרה למטפלת בזמנים אלו, והוצאות אלו הם בכלל המזונות המוטלות על האב.
אמנם לו היה הנתבע מפרנס את התובעת, היה מקום לחייב בכך את התובעת, מתורת מלאכה שהאשה חייבת לבעלה, דוגמת הנקה. אולם, מאחר שהנתבע אינו מפרנס את התובעת, אין היא מחוייבת במלאכה.
כך בגרושה לעניין הנקה {אמנם אם התינוק מכירה ואינו רוצה להניק מאחרת, היא מחויבת בהנקתה, אבל האב מחויב לתת לה שכר הנקה, כי היא גרושה ואינה חייבת במלאכה}. ואם הדין כך בהנקה, כל שכן במטפלת, שבניגוד להנקה, אין כופין את האם לטפל בילדיה אחרי תקופת ההנקה, ולאחר שגמלתן, אם היא מעוניינת בכך, הרשות בידה לתת אותם לאביהם. דין זה הוא לא רק בגרושה, אלא גם בנשואה - כשהאב אינה מפרנסה היא אינה חייבת במלאכה, כי מכיוון שאינו נותן לה למזונותיה, אין עליה חיוב מלאכה, וההנקה והטיפול בכלל זה (ב"ש) {באומרת איני ניזונת ואיני עושה, ממה האשה נפטרת (אה"ע סט,ד)?
דעה א': האשה יכולה להפקיע את עצמה רק מטוויית צמר, אך לא מצרכי הבית כמו לטחון ולאפות (רשב"א, ר"ן, ח"מ מדייק בדעת הרמ"א פ,טו). דעה ב': האשה יכולה להפקיע את עצמה גם ממלאכות הבית (תוס', רא"ש).
לדינא, האשה פטורה ממלאכת הבית רק מספק (ח"מ, ב"ש)}.
ומפורש ברשב"ש לעניין אשה מורדת, שאין הבעל חייב במזונותיה, אבל מעשה ידיה שלה, והבעל מחויב במזונות בנו ושכר הנקתו ושמושו.}

^{פסק הדין: על הצדדים להתגרש. הילדה נשארת אצל האם ועל האב לפרנסה. האב רשאי לבקר את הילדה בכל מקום, מלבד בבית האם. החפצים שהאשה הכניסה מלפני הנישואין נשארים אצלה.
הוצאות משפט: בתביעת הגירושין ומזונותיה, חלות על האשה. ביחס להחזקת הילדה ומזונותיה חלות על האב. ביחס לרכוש ויתר ההוצאות מתחלקים שווה בשווה בין שני הצדדים.}

^{נדון התיק: בקשה לפסק דין הצהרתי, שהמבקש אינו אבי הילדה (תשי"ד).}

^{פרטי המקרה: המבקש עלה ארצה ב-1939 ובאותו שנה התחתן עם האם כשהילדה כבר בת כשנה, ולאחר החלטתם להינשא, הסכים המבקש שהילדה תירשם בתעודת הלידה כעל בתו. אולם לדבריו למעשה הילדה אינה שלו.
לדבריו אשתו כבר שנים רבות חולת רוח, והוא הגיש בקשה לביה"ד האזורי להיתר נשואין.
המבקש הביא עדים שהעידו שהיו יחד עם אשתו בין השנים 1936-38 בהכשרה בשבדיה, ושהיא הייתה ידועה באותה העת כפרוצה, וחייתה עם הרבה אנשים. האשה עצמה אמרה אז שהרתה מא.ו. א.ו הודה בפני ביה"ד שהיה באותה העת עם האשה, אבל כיוון שהיא הייתה גם עם אנשים נוספים, הוא אינו יודע אם הוא אבי הילדה.
המבקש הביא מסמכים מהקונסוליה ההולנדית שהוא עבד בהולנד עד לאחר מועד הכניסה להריון של האשה.}

^{בירור הדין: יש לברר האם להאמין לו שהילדה אינה בתו, למרות שהיא רשומה כך בתעודת הלידה, ולאורך כ-15 שנה מאז, טיפל בה והחזיק אותה כבתו.
האישורים  שעבד בהולנד והעובדה שלא ראו אותו בשבדיה אינם מהווים הוכחה, כי "לא ראינו אינה ראיה", ואין לנו עדות היכן הוא שהה בכל רגע. כך גם היות האשה פרוצה (ואמירתה שהרתה מא.ו) {והרי אשה אינה נאמנת להעיד מי האב, כשהוא אינו מודה בכך (אה"ע ד,כו)}, כי אולי קים ליה שהוא כן האב, ומשום כך רשם אותה והחזיקה כבתו. אמנם עובדות אלו יכולים לשמש כרגלים לדבר שהוא אינו האב.}

^{בשאלה דומה, החת"ס מסתמך על תשובת מיימוני, הביאו הרמ"א בחו"מ, שאם אדם כתב בשטר לבן אשתו, "ותנו לבנינו", הוא לישנא מעליא, שהרי המגדל יתום ויתומה כאילו ילדו, וגם הבן ראוי לקרות לאב חורגו אבי.
החת"ס כותב שלפי זה, אף אם הבן חתם עצמו ועלה לס"ת בשם המוחזק לאביו, אין זה אומר שהוא אביו ולא אביו החורג. ומוכח כן מהפסוק "ושם בת אשר סרח", והרמב"ן מביא מהתרגום שהיא הייתה רק בת אשתו של אשר. אם זאת, כשיש לו בנים משלו אין אדם שיקרא לבן חורגו בנו.
אמנם שם פסק החת"ס, שמאחר שהוחזק כבנו, יש בזה משום "סוקלין על החזקות". אולם שם, לא היה אדם שידע שהוא לא בנו, וכאן הרי כל חבריה משבדיה ידעו שהוא לא האב, ומאחר ומקובל גם להחזיק בת חורגת כבת, הרי שבכך שקראה בתו, אין בו כדי להחזיקו כבתו.
בנוסף, יש למבקש אמתלא טובה, שבזמן שהתחתן עם האשה, רצה לעשות לה נחת רוח ולכן רשם את הילדה על שמו. אילו היה ברישום ובטיפול בה, קביעת חזקה שהיא בתו, לא היה מועיל בזה אמתלא. אולם כיוון שהאמתלא מועילה, הרי שאם נצרף גם את הרגלים לדבר כמבואר לעיל. ומאחר ואין לפנינו תביעה להחזיקו כאב, יש לקבל את בקשת המבקש ולפסוק שהמבקש אינו בחזקת אב, ופטור מחיובי אב כלפי הילדה.}

^{במידה ויתברר שבעבר התחייב כלפי אשתו לזון אותה כבתו, ידון ביה"ד בזה.}

^{נדון התיק: דרישה להחזיר את אשתו שגרש לפני שנתיים מהבית (תשי"ג).}

^{פרטי המקרה: לבני הזוג 4 ילדים, לפני שנתיים הבעל (הנתבע) גירש את אשתו (התובעת) מהבית והפסיק לתת לה מזונות. במשך תקופה מסוימת היא עברה לגור במלון. זה כמה חודשים שעזבה את המלון, ומאז ועד לפני חודש היא הייתה באה למרפסת הבית וישנה שם. כעת היא בחודש השביעי להריונה. האשה דורשת שהבעל יחזיר אותה הביתה ויתן לה מזונות. הבעל מסרב להחזירה הביתה, בטענה שכבר שנתיים הוא אינו חי איתה חיי אישות ולכן היא הרתה מאחר.}

^{עדות ד. בעל בית המלון בה התאכסנה האשה: הבעל היה מבקר תכופות את אשתו בבית המלון, ומתייחד איתה בחדרה בלילה, פעמים למספר שעות, ופעמים כל הלילה. חוץ מבעלה, הוא אף פעם לא ראה שבא אליה גבר זר, ובמשך כל זמן שהותה בבית המלון התנהגה בצניעות.
עדות ה. בעל הבית של בית הזוג: מאז עזבה את המלון ועד לפני כחודש, הייתה האשה באה למרפסת הבית וישנה שם, הבעל היה בא הביתה בלילה כשהוא שיכור ומדי פעם מכניס את אשתו לבית וישן איתה כל הלילה ובבוקר מגרש אותה. מזה 15 שנה שהזוג גר בבית ואף פעם לא ראה את האשה מתהלכת עם גבר זר, והיא ישרה וכשרה.}

<sup>בירור הדין: מדין "יכיר", האב נאמן לומר על העובר או המוחזק כבנו, שאינו ממנו, והוא ממזר ודאי (רמב"ם, ר"י, שו"ע). אמנם הובאו גם דעות אחרות: 
1. דעת הבה"ג ור"ת, שאינו נאמן לומר ישירות על בנו שהוא ממזר, רק מדין "יכיר" יכול לומר על אחד שהוא בכורו, וממילא הגדולים יותר יהיו ממזרים.
2. דעת תוס' רי"ד, שהבעל נאמן לומר שאינו בנו, רק כשהאשה אינה מכחישה אותו, כגון שמתה או לא נבדקה (נשאלה), אך אם היא מכחישה אותו אינו נאמן.
3. דעת ריא"ז, שהנאמנות הוא רק כאב לומר שהוא בנו והוא ממזר או בן גרושה, אך כיוון שאומר שאינו בנו, אינו נאמן לומר שהוא ממזר.</sup>

^{אצלנו שלושת הסייגים הנ"ל מתקיימים. אולם כבר כתבו גדולי הפוסקים שאין לנטות מפסיקת הרמב"ם והשו"ע, אלא בצירוף ספק נוסף להתיר (רעק"א). אעפ"כ אצלנו יש להכריע שהאב אינו נאמן בדבריו כדלהלן:}

^{א. לאחר שהאב החזיק את בנו ככשר, יותר אינו נאמן לפוסלו, אלא רק בעדים (אה"ע ד,כט). אצלנו אע"פ שכבר הוכר הריונה זמן רב, הבעל לא בא לבי"ד לטעון שההריון אינו ממנו, וגם כעת אינו טוען כך מיוזמתו, אלא רק כנגד תביעת האשה שיחזירה הביתה, בנוסף על כך, הבעל המשיך להתיחד עם אשתו (עפ"י עדות ה.) גם זמן רב לאחר שהוכר עיבורה. מכל זה מוכח שטענות האיש שההריון אינו ממנו, באים רק כדי שלא יצטרך להחזירה לביתם, ואולי גם כדי שלא יתחייב אח"כ במזונות, ולפני תביעת האשה כלפיו הכיר בעובר כבנו, ולכן הוא איבד את נאמנותו לטעון אחרת.
שו"ת בניין עולם מחלק כך מדעתו, בין באופן שהבעל בא קודם תביעת האשה או בכפיפה אחת שהבעל נאמן, לבין שהאשה קדמה לו לבי"ד ואמרה שמבעלה נתעברה, שאינו נאמן להכחישה.
יתרה מכך, בשו"ת התשב"ץ מובא, שאפילו אם הבעל בא תחילה לצעוק בבי"ד, אלא שהתעכב, ולא בא מיד אחרי שהוכר עיבורה ונתפרסם שהיא מעוברת, נראה שכבר אינו נאמן, דכיוון ששתק תחילה, הרי זה כמו שהחזיקה מעוברת ממנו וכבר אינו נאמן לטעון ממזר הוא, אלא חייב בטיפולו כבנו וודאי.
ב. שני העדים העידו על זמנים שונים שהבעל היה מתייחד עם אשתו במהלך הלילה, ולפעמים כל הלילה. גם הבעל עצמו הודה שהיה בא אל חדרה במלון, אלא טוען שלא היה חי איתה. אולם כל כגון דא שהבעל התייחד עם אשתו הרבה פעמים אמרינן דלא מוקים איניש אנפשיה ובוודאי בא על אשתו בזמן ההתייחדות.}

<sup>ואע"ג שהעדים לא ראו ביחד ועדותם הוא על זמנים שונים, הם מצטרפים להיחשב כשני עדים, כפי שנפסק בחו"מ, בעדות בדיני ממונות ובעדות על דבר איסור. וכפי נפסק ברמ"א (אה"ע יא,א) ששני עידי כיעור מצטרפים אע"ג שראו זה אחר זה, וכיעור דחזי האי לא חזי האי. בח"מ שם מובא שהוא הדין גם בעידי טומאה, כי מילי דאיסור לממון מדמי להו. אולם בפת"ש שם הובא מחלוקת הפוסקים אי מהני עדות מיוחדת לאסור אשה לבעלה.
אולם במקרה שלנו שהעדויות אינם כדי לחייב, אלא להיפך, לומר שבעלה הוא שבא עליה ועי"כ להתיר בעדות מיוחדת את האשה לבעלה.
ואע"פ שהבעל מכחיש את דברי כל אחד מהעדים בפני עצמם, אין בכך כדי לבטל את עדותם, כדלהלן:
1. הבעל לא הכחיש את דברי העד הראשון שהיה בא אל אשתו לחדרה במלון ומתייחד עמה, אלא רק טען שלא בא עליה, לכן כשגם העד השני העיד על הייחוד, שני העדויות כבר הצטרפו יחד, ושוב הבעל אינו נאמן להכחיש את דברי העד השני על עדות הייחוד.
2. אמנם בפת"ש (אה"ע בשם הזכרון יוסף) מובא, שמועיל הכחשת הבעל לבטל את עדות העד הראשון, ושוב לא מצטרפת עדותו לעדות העד השני. אולם בפת"ש בחו"מ כתב ששוב ראה בס' שער משפט, שמשיג על דברי הזכרון יוסף, ומסיק דברור דלדינא בעידי צירוף בין לעניין איסור כשהבעל דבר הכחישו, או בדיני ממונות לאחר שנשבע להכחיש העד, מ"מ כשאח"כ בא העד השני, חוזר וניעור העדות של הראשון, ומצרפינן להו, בין לעניין איסור ובין להוציא ממון.
3. העדים העידו שהאשה לא דיימא מעלמא כלל (אינה חשודה מאחרים), והיא ישרה וכשרה. ומה שהבעל טוען שראה אותה מדברת עם אדם זר ברחוב, זה אינו כלום: 1. גם לפי דבריו, לא היה ייחוד או שום דברי כיעור. 2. לפי עדותו, האירוע היה לפני כחודש וחצי, והרי האשה היא כבר בחודש השביעי להריונה, לכן אין לכך כל קשר להריונה.
4. כשיש חשש לנגיעה אישית, אין האב נאמן על בנו, דלא עדיף מעדים, שהאמינתם תורה לכל הדברים שבעולם, ואפי"ה כשיש צד נגיעה בדבר, אינם נאמנים (ספר בנין עולם). הוא הדין לעניינו שהבעל נוגע, כמבואר לעיל, ולכן אינו נאמן לומר שאינו בנו,.</sup>

^{שויה נפשיה חתיכה דאיסורא: לכאורה אסור לאב לגור עם אשתו, משום שלפי טענותיו אסר עצמו עליה. אמנם דעת הראנ"ח שאם יש ידים מוכיחות שמשקר, אין אומרים "שויה נפשיה חתיכה דאיסורא", אולם בפת"ש כתב שהראנ"ח אזיל לשיטת מהרי"א (הובא במל"מ), הסובר כן, היכא ששני עדים מכחישים דבריו, אך דעת הרשב"א (המובא שם במל"מ), שאפילו עדים מכחישים דבריו, שויה נפשיה חתיכה דאיסורא, וכן דעת מהרשד"ם ורש"ם (הובאו בבאה"ט) ונו"ב, ופשיטא שידיים מוכיחות כבמקרה שלפנינו, לא אלים משני עדים. מכאן לכאורה עולה שאם אינו חוזר בו באמתלא מבוררת {כמבואר באה"ע (יג,יא), ברעק"א המובא בפת"ש שם אות יח}, אסור לו לגור עם אשתו.
אולם אצלנו הבעל אינו טוען שראה שזינתה, או שראה בה ענייני כיעור, אלא רק מסיק כך, מפני שלדבריו לא חי איתה. והרי גם לפי דבריו אפשר שנאנסה, ומכיוון שהוא ישראל (ולא כהן), היא לא נאסרה עליו. ולא שייך לומר דכיוון דהוי ספיקא דאורייתא, אזיל לחומרא, והיא אסורה לבעלה. כיוון שמצד הדין הוכחנו שהבעל אינו נאמן, והיא רק נאסרת מצד שויה נפשיה חתיכה דאיסורא, לכן כיוון שגם לפי דבריו היא לא נאסרה עליו בוודאות, אין כאן שויה נפשיה חתיכה דאיסורא.}

^{יתרה מכך, נ"י עוסק בקושיא, איך הבעל הנאמן לומר שאינו בנו והוא ממזר, יכול לחייב בכך את אשתו ולאוסרה עליו. ומפרש בשם הריטב"א, שאכן אשתו אינה נאסרת, ובניה הבאים אינם נחשבים בני זונה, דשמא הווה שוגגת, שבאשת ישראל מותרת לו. ואפילו אם טען שהיא מזידה, אינו נאמן להפסידה כתובתה ולפסול את בניה העתידיים לכהונה. יוצא שלדעת הריטב"א, בכל מה שנוגע לאשתו אינו נאמן, ואפילו אינה נאסרת לו עצמו כשיש במה לתלות.
נוסף על כך, הרמ"א מביא די"א דבכל מקום שאינו יכול להתגרש ללא דעת (הסכמת) האשה, [כגון בעד אחד שהאשה זינתה], כופין אותו ומשמש עמה אע"פ שמאמין לדברי העד, כיוון שהאשה מכחישה.
וגם לדעת חולקים הסוברים שאף בזה"ז, הבעל נאמן [לומר שהוא מאמין לעד ולאסור אותה עליו], אם היה קטטה ביניהם [לכו"ע] אינו נאמן, "דוודאי מחמת שנאה אומר כן".}

^{סיכום: כשנצרף את הכל יחד, ההלכה מחוורת כשמלה, שאין הבעל נאמן כלל לומר שלא בא עליה, וההריון אינו ממנו, והאשה מותרת לבעלה.}

^{פסק דין: העובר הוא בחזקת כשרות, והוא בנו של הנתבע לכל דבר. על הנתבע להחזיר את התובעת לביתו, לחיות איתה חיי שלום, ולפרנסה ולכלכלה בכבוד. כל עוד הנתבע אינו מחזירה, עליו לשלם מזונות החל מיום הגשת התביעה, למפרע. על הבעל לשלם לאשה תשלום חד פעמי, עבור הוצאות הלידה. הוצאות המשפט על הנתבע בלבד.}