קנה פמוטות ונמצאו שבורות מה הדין?

 מאת: הרב יצחק הדר שליט"א - מגשר, בורר, דיין, וטוען רבני. 

שאלה:

א.  נשאלתי מסופר סת"ם שמכר מזוזה לקונה וטרם גבה את כספו אולם לאחר מכן חזר הקונה והראה שנדבקה בה אות אחת לחברתה באופן שפסולה ואי אפשר לתקנה משום שלא כסדרן, האם הקונה פטור מלשלם בטענת מקח טעות שקנה מזוזה פסולה, או שמא חייב הואיל וכאן נמצא הפסול כאן היה שנדבקה תחתיו כדפסק בשולחן ערוך (סימן רל"ב סעיף יא.

ב.  אדם שקנה פמוטות מזכוכית ולאחר שהגיע לביתו גילה שהן שבורות, האם יכול לדרוש את כספו בחזרה מהמוכר, או שמא המוכר פטור בטענה שמא נשברו אצל הקונה.

תשובה:

אם יוכיח הקונה שהמזוזה היתה פסולה כשקנאה או שהפמוטות היו שבורות כשקנאן, פטור מלשלם כמבואר בשולחן ערוך רל"ב סעיף ו' בכל מקח טעות. אולם באופן שלא יוכל להוכיח זאת, כתב בכסף הקדשים להוכיח מהשולחן ערוך סעיף יא שבמקרים כעין אלו תולים שהמום נוצר ברשות זה שהתגלה אצלו המום מהחזקה של כאן נמצא כאן היה, ולכן בשני המקרים אפילו אם הקונה טרם שילם יהיה חייב לשלם כעת. כעין זה פסק גם בשו"ת נצח ישראל סימן נ"ב ושמרו משפט חלק א' סימן ל"ב.

 ^{לעיון במקורות הדין יחד עם נושאים נוספים בדיני ממונות האקטואליים} 

^{ניתן לרכוש את הספר משנת יצחק במספר: 052-761-4179} 

^{מאת: הרב יצחק הדר שליט"א - מגשר, בורר, דיין, וטוען רבני.} 

ענף א

בסוגיית כאן נמצא כאן היה

טרם ניגש לדון בעובי הקורה של שאלות מצויות אלו באופנים שונים ומגוונים צריכים אנו לדון בחזקה המפורסמת של כאן נמצא כאן היה, וכדלהלן.

דאיתא בגמרא כתובות (עה:) אודות אדם שאירס אשה אך לאחר מכן טען שגילה בה מומין ויש כאן מקח טעות, וז"ל "היו בה מומין ועודה בבית אביה האב צריך להביא ראיה שמשנתארסה היו בה מומין הללו ונסתחפה שדהו, נכנסה לרשות הבעל הבעל צריך להביא ראיה שעד שלא נתארסה היו בה מומין אלו והיה מקחו מקח טעות דברי רבי מאיר, וחכמים אומרים במה דברים אמורים במומין שבסתר אבל במומין שבגלוי אינו יכול לטעון ואם יש מרחץ באותה העיר אף מומין שבסתר אינו יכול לטעון מפני שהוא בודקה בקרובותיו".

אלמא מוכח להדיא, שבכל אופן שנוצר ספק במקח טעות האם המום היה במקח מלפני הקנין או אחריו ההלכה נקבעת לפי המקום שגילו בו את הספק. ולכן באופן שהמקח עדיין ברשות המוכר, כגון שהמום התגלה בבית אביה לאחר אירוסין ונוצר ספק האם היה עוד קודם או לאחר מכן, הבעל פטור מלשלם כתובתה מדין מקח טעות. אולם אם לאחר שנכנסה לרשות הבעל התגלה המום, תולים שנעשה ברשותו ועליו לשלם כתובתה אם ירצה לגרשה.

כמו כן מרן בשו"ע אבן העזר (סי' קיז סעיף ז') פסק באופן שהמום היה ודאי מלפני האירוסין, וז"ל "כיצד היא טענת המומין, אם היו המומין שנמצאו בה מומין שודאי היה בה קודם שתתארס כגון אצבע יתירה וכיוצא בו על האב להביא ראיה שידע הבעל ונתרצה או שחזקתו שידע, ואם לא הביא ראיה תצא בלא כתובה כלל".

אמנם באופן שיש ספק מתי נעשה המום פסק בשו"ע שם (סעיף ח') שהכל תלוי היכן האשה נמצאת, וז"ל "היו בה מומין שאפשר שנולדו בה אחר האירוסין, אם נמצאו בה אחר שכנסה לבית הבעל על הבעל להביא ראיה שעד שלא נתארסה היה בה והיה מקחו מקח טעות, ואם נמצאו בה והיא בבית אביה על האב להביא ראיה שאחר האירוסין נולדו ונסתחפה שדהו". עיי"ש.

מקורות נוספים לחזקת כאן נמצא כאן היה

הנה מובא בגמרא שם (עו.) עוד הכרעות בספיקות כעין אלו, וז"ל "אמר רבי יהודה אמר שמואל המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך את החמור עד שמת החמור, על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת פרה". והוסיפה הגמרא על זה "ותנא תונא כלה הי כלה", כלומר שדין זה של המחליף פרה בחמור נלמד מהדין של המשנה בנמצאו בה מומים. ודנה הגמרא מהיכן מוכח דין זה ולבסוף הסיקה "אמר שמואל כל שנולד ספק ברשותו עליו הראיה ותנא תונא כלה".

דין זה גם כן נפסק ברמב"ם ובשו"ע (סי' רכד סעיף א') באופן שנוצרו ספיקות במקח טעות, וז"ל "כל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה, כיצד המחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה ולא הספיק בעל הפרה למשוך החמור עד שמת החמור על בעל החמור להביא ראיה שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה וכן כל כיוצא בזה". כלומר, שעצם הרשות היכן נמצא היא זו שמכריעה לנו את שורש הספק.

אולם לדעת הרא"ש והרמ"א יש לדון את הספק כנולד ברשות בעל הפרה, וז"ל "ויש אומרים דעל בעל הפרה להביא ראיה דמאחר שקנה החמור בכל מקום שהוא הרי היה ברשות בעל הפרה ועליו להביא ראיה, ואם אינו מביא ראיה ישבע המוכר שלא ידע המומין אלו ופטור".

מקור נוסף לסוגיא זו מצאנו גם בגמרא חולין (נ:) בספק מתי נטרפה הבהמה, וז"ל "תנו רבנן מחט שנמצאת בעובי בית הכוסות מצד אחד כשרה משני צדדים טריפה. נמצא עליה קורט דם בידוע שלפני שחיטה לא נמצא עליה קורט דם בידוע שלאחר שחיטה. הגליד פי המכה בידוע ששלשה ימים קודם שחיטה לא הגליד פי המכה המוציא מחבירו עליו הראיה".

יואר כי גם דין זה נפסק בשו"ע (סי' רכד סעיף ב') בספק מתי נטרפה הבהמה, וז"ל "מחט שנמצא בעובי בית הכוסות ונקבה אותו נקב מפולש, אם נמצא עליה קורט דם בידוע שזו נטרפה קודם שחיטה לפיכך אם הגליד (פירוש עור דק שעלה על המכה) פי המכה בידוע שזו נטרפה שלשה ימים קודם שחיטה, לא הגליד פי המכה הרי זה ספק ועל הטבח להביא ראיה שקודם לקיחתו נטרפה שהרי ברשותו נולד הספק ואם לא הביא ראיה ישלם הדמים למוכר". וכן נפסק בשו"ע גם לקמן (סי' רלב סעיף יא). וביאר בסמ"ע שם (ס"ק כד) שבאופן שלא הגליד פי המכה ונוצר ספק האם המום היה מתחילת המקח, המקח קיים עד שיוכיח הלוקח איפכא "כיון דברשותו נולד הספק".

אלמא מוכח גם מהתם שבאופן שנוצר ספק באיזה זמן נוצר המום במקח, אם החפץ נמצא אצל הקונה עליו מוטלת הראיה להוכיח שקנהו מקולקל, ואילו אם החפץ עדיין ברשות המוכר עליו חובת ההוכחה שהמום נוצר אחרי המכירה בכדי שהקונה יתחייב לשלם עבורו אפילו שכעת אינו ראוי לשימוש.

לכסף הקדשים גם במזוזה אמרינן חזקה כאן נמצא כאן היה

הנה בספר כסף הקדשים (סי' רלב סעיף יא) פסק, שגם בסופר שמכר מזוזה או תפילין וגילו שהן פסולות אמרינן כאן נמצא כאן היה ברשות הקונה, וכדלהלן.

דכתב שם, באופן שהקונה בדק את התפילין לאחר שקנאן ומצא בהן פסול ועל כן תובע החזר כספי מהסופר או ממי שמכרה לו, שאם ניכר שהפסול היה מתחילת הכתיבה פשיטא שצריך להחזיר לו כל כספו. אמנם באופן שנולד ספק מתי נפסלו יש להן חזקה שהיו כשרות, וז"ל "אך פסול שאפשר שנעשה הטשטוש או המחק מחמת היישון או שודאי כהאי גוונא שנעשה על ידי היישון, נראה שהסופר יכול גם להוציא המעות מן הקונה מצד כאן נמצא כאן היה כל שנטל על דעת קנין והגם דאיגלאי מילתא למפרע שיש ביטול מקח מכל מקום שייך כאן נמצא כאן היה".

עוד הוסיף שם, וז"ל "כתבתי לעיל אודות כאן נמצא כאן היה גבי תפילין שנמצא בהן פסול, שהגם שאיגלאי מילתא למפרע על צד ביטול המקח מום ממש במקח מכל מקום שייך בזה כאן נמצא כאן היה וכן מפורש גבי יין ובהמות כבשולחן ערוך. ומזה יש ראיה למה שכתב הטורי זהב (סי' עה) גבי מטבע מזויפת שיש חזקת פירעון, הגם דאיגלאי מילתא למפרע שלא היה ודאי פירעון. ומכאן יש כעין הכרע, שאנו דנים לגבי חזקה לפי שמוחזק אצלינו גם אם יש צד איגלאי מילתא למפרע שהיה מוחזק אצלנו בטעות וכו'. ועל כל פנים בתפילין אי אפשר להוציא מיד הסופר, גם כשיש ספק ספיקא ספק שהיה כן מתחילת כתיבה ספק שנעשה אחר כך אצלו כי מוחזק מוכרע לזכות בזה".

אלמא מפורש להדיא בדבריו בתפילין וממילא נלמד גם למזוזות כשנולד ספק האם הפסול נעשה אצל המוכר או הקונה, אמרינן כאן נמצא אצל הקונה כאן היה הפסול ולכן אפילו אם הקונה טרם שילם עבורם מוציאים מידו לשלם לסופר. ודו"ק היטב.

לקצות החושן אמרינן כאן היה רק כשיש חזקת הגוף

נחלקו רבותינו האחרונים, האם החזקה של כאן נמצא כאן היה מכריעה בכל הספיקות כעין אלו או שמא רק כשיש עמהם גם חזקת הגוף. וכן צריכים אנו לדון בדעת האחרונים שחזקה זו מכריעה רק כשיש עמה חזקת הגוף, האם יודו לדברי כסף הקדשים שגם במזוזה או תפילין שנמצאו פסולות אמרינן חזקה זו, וכדלהלן.

דהנה בקצות החושן (סי' רכד סק"ב) כתב להסתפק באופן שהקונה והמוכר עשו בביתם קנין בתקיעת כף הנהוג בסוחרים, אך לאחר מכן התגלה שהחפץ שבחצר נגנב ונולד ספק האם נגנב קודם הקנין או שמא לאחריו. האם הלוקח חייב אפילו הכי לשלם עבור החפץ משום שכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, או שמא פטור הואיל ותולים שלא היה כאן מקח כלל.

והכריע שם שהלוקח פטור מלשלם, וז"ל "אמנם אפשר דעד כאן לא אמרינן כל שנולד ספק ברשותו אלא היכא דאיכא חזקת הגוף וכמו בספק טריפה, וחזקת הגוף דאלים טובא הוא דאין מחזיקין מרשות לרשות ואמרינן ברשותא דהשתא אישתני גופא, אבל בגניבה ואבידה דלא הוי חזקת הגוף דלא אשתני אף על גב דחזקה הוי אבל לא אלים כמו חזקת הגוף וכיון דלוקח מוחזק אין מוציאין מידו והתם בכתובות (עה.) נמי גבי מומין מיקרי חזקת הגוף".

ביאור דבריו, דהנה בכל המקורות בש"ס דאמרינן כאן נמצא כאן היה מיירי רק כשיש חזקת הגוף לדבר שדנים עליו. דוגמא לדבר, בספק בגוף האשה מתי נולדו בה מומים וכן במת החמור וכן במחט בבית הכוסות של גוף הבהמה, שאז בכוחה הגדול של החזקה להכריע שקרה השינוי כמה שיותר מאוחר וממילא אין מחזיקין מרשות לרשות. משא"כ באופן שאין חזקת הגוף כגון בספק מתי נגנב המקח שהגוף עדיין קיים רק שעבר לידי הגזלן, הואיל ואין כח החזקה גדול לכן הדבר נשאר בספק ומכריעים לפי מי שמוחזק בכסף כעת.

והביא בקצות החושן שתי ראיות לדבריו. חדא, מדברי הרמב"ם בהל' מלוה ולוה (פט"ז הל' ג') בראובן שהיה חייב לשמעון מנה ואמר שמעון לראובן במעמד שלשתן מנה שיש לי בידך תנהו ללוי כו' והסכים לוי ונמצא ראובן עני כו' טען לוי שהיה ראובן עני והטעהו ושמעון אומר עשיר היה, יראה לי שעל שמעון להביא ראיה שראובן נהיה עני אחרי המעמד שלשתן ואם לא יביא ראיה יצטרך לשלם ללוי, וכך פסקו גם בטור ובשו"ע (סי' קכו סעיף יא).

אלמא יש לדייק מדברי הרמב"ם הטור והשו"ע, דאי אמרינן דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו חובת הראיה התם נמי היה לנו לומר שעל לוי להביא ראיה שראובן היה עני טרם המעמד שלשתן ושמעון הטעהו ובטל כל המעמד שלשתן, וגם הרמ"א לא נחלק שם. אלא ודאי מוכח, דכיון דהך ספיקא לאו בחזקת הגוף תליא לפיכך לא אמרינן הך כללא כאן נמצא כאן היה, ולכן כל המעמד שלשתן בטל עד שיוכיח שמעון שראובן היה עשיר באותו מעמד ונהפך להיות עני רק לאחר מכן.

ותרתי, מדברי המרדכי כתובות (סי' רו) אודות אחד שקנה מעיל והתברר לאחר מכן שהיתה אונאה במחיר היקר ששילם, אך נולד ספק אם היתה האונאה כבר בשעת המקח ובטל מקח, או שמא רק לאחר המקח הוזל מחירו והכל קיים. ורצה בתחילה לדמותו לדין הטבח שעליו להביא ראיה ולכן גם כאן המקח קיים עד שיביא הקונה ראיה שהוזל מתחילה.

אך כתב המרדכי לדחות זאת היות שכאשר הספק הינו רק במחיר אין חזקת הגוף, וז"ל "הקהל אומרים שישלח אותו עדיין לשוק אם יש בו אונאה מה ראיה צריך הא קמן שיש בו אונאה. אף על גב דאמרינן בגמרא כתובות (עה:) דעל הטבח להביא ראיה, שאני התם דחזקת הגוף מסייעת למוכר דאוקי חיותא בחזקת שאינו טריפה והשתא הוא דנטרפה דשמואל סבר כרבן גמליאל דאמר נאמנת כדפרישית אבל הכא אין שום חזקה מסייעת למוכר אדרבה חזקת ממון מסייעת לרבי ברוך, אבל התם אוקי הגוף בחזקה שלא היו בו מומין בשעת מכירה וכו'. זאת אשר השיב, כלה בבית אביה ולקדושין איכא חזקה דגופא וחזקת ממונא ועליה להביא ראיה להעמיד הקדושין בידו, דלישנא בתרא דשמואל נמי אית ליה שינויא דרב נחמן בר יצחק ושער שבשוק עשוי להשתנות מבוקר לערב הכל לפי הלקוחות והמזומנין לצורך השעה שצריכין לחפצים הנמכרים, וההיא דרבי נתן דאזיל בתר השתא משום דמעיקרא בריא הוה ואוקמיה אחזקיה דרוב בני אדם בריאים הם, אף על גב דאין הולכין בממון אחר הרוב עדיפה חזקה דגופא דמסייע ליה לרובא".

וסיים על זה בקצות החושן, וז"ל "ואם אמנם יש לחלק דהתם במקח שהוזל ולא נודע מתי הוזל לא שייך חזקה כלל, ואילו בגניבה ואבידה שייך חזקה כדמוכח בגיטין (לא.) גבי מפריש תרומות ונגנבו או שאבדו עיי"ש, מכל מקום ודאי חזקת הגוף עדיפא מכל החזקות וכדמוכח מסוגיא דכתובות (עה:) ואם כן אין לנו אלא כהאי דטבח דאית לה לחיותא חזקת הגוף, אבל שאר חזקות לא אלים להוציא ממון". עיי"ש.

ענף ב

חזקת כשרות וחזקת הגוף של מזוזה

הנה הגאון רבי פנחס שיינברג זצוק"ל בספרו טבעת החושן (סי' רכד) וכן בהגהות מילואי החושן על קצות החושן (סי' רכד) הקשה, שחידושו זה של קצות החושן סותר למה שכתב איהו גופיה בספרו שב שמעתתא (שמעתתא ב' פרק ד) שאפילו בספיקות שאין חזקת הגוף אמרינן כאן נמצא כאן היה, וכדלהלן.

דהקשה בשב שמעתתא, דהיאך בחזקה של כאן נמצא כאן היה תולים שהחמור מת רק לאחר הקנין ומוציאים ממון מהקונה, והלא קיימא לן דאין הולכין בממון אחר הרוב ורובא עדיף מחזקה ומכל שכן שלא מוציאין ממון בחזקה בעלמא.

אך כתב שתירץ זאת הגאון בעל פני יהושע כתובות בקונטרס אחרון (יב. סק"מ) שבאמת חזקה עדיף מרובא, והראיה דלרבן גמליאל אזלינן בתר חזקת הגוף בהצטרפות ברי ושמא ואילו ברובא אפילו ברי ושמא לא מהני. אלא על כרחך מוכח, שהחזקה בפני עצמה בלא רוב המנגד היא עדיפא מרובא ואפשר אף בחזקה לחוד בלא טענת ברי מוציאין ממון כמו שפירש ר"י כתובות (לו. ד"ה החרשת).

אמנם השיג עליו בשב שמעתתא, שהרי ודאי שבחזקה לחוד בלא טענת ברי אין מוציאים ממון מכיון שבממון אפילו על פי רוב אין מוציאין ממון. ולכן ביאר טעם חדש מדוע בחזקת כאן נמצא כאן היה מוציאים ממון אפילו בשמא, וז"ל "אלא לטעמא דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה ומפקא ממון אפילו בשמא וכמו גבי מחט בבית הכוסות, נראה טעמא דהך מלתא והוא דודאי היכא דליכא ריעותא ואין מקום להסתפק ודאי לא נחתינן לספיקא, וכגון טבח שלקח בהמה ונאבדה ותובע המוכר הדמים ודאי לא מצי לוקח טעין אימר טריפה היתה והיה מקחי מקח טעות ואין הולכין בממון אחר הרוב, דכיון דליכא מקום ריעותא לספק ודאי לא נחתינן לספיקא. והא דאין הולכין בממון אחר הרוב היינו היכא דהספק לפנינו ויש במה להסתפק, ואם כן במחט בגמרא כתובות (עו:) שנמצאת הריעותא לפנינו שגורם הספק לומר אימר טריפה היתה מקודם ובזה אמרו הך כללא כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, ומשום דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות. וכיון דריעותא דרשות זה לא מרע לרשות אחרת הוי ליה רשות הקודם כאילו אין בו ריעותא, וכל שלא נולד ריעותא הוי ליה כנאבדה הבהמה דלוקח לא מצי טעין אימר טריפה היתה, ומשום הכי חייב הלוקח לשלם למוכר".

בהוכחת השב שמעתתא מדברי הרשב"א

ראיה נוספת לדבריו הביא בשב שמעתתא מדברי הרשב"א חולין (יא.), וכדלהלן.

דכתב שם, שיש להתיר הגבינות רק אם מצאו טריפות שאפשר לתלות ולומר לאחר החליבה נולדו בבהמה סמוך לשחיטה, ולפיכך פשוט שהחלב יהיה מותר הואיל ובשעתו היתה הבהמה כשירה. משא"כ בטריפות סירכא שאי אפשר לתלות שנולדו לאחר החליבה, אמרינן דהטריפות היו עוד טרם החליבה והגבינות אסורות דהא אי אפשר לומר העמידנה על חזקתה, דהא ודאי נפקא לה מחזקתה ואי אתה יודע מתי נטרפה ומתי יצאה מחזקתה וכיון דודאי יצאה מחזקתה ואי אתה יכול לברר מתי ולא לתלות בזמן ידוע אוסרין אותה למפרע. וכענין שאמרו בנדה (נו.) גבי כתמים שהאשה טמאה משעת כיבוס, כיון דכתם זה יבש ועל כרחך לא ראתה עכשיו אלא מכבר, לכן לא אמרינן בה העמד אשה על חזקתה ולא נחזיקנה טמאה למפרע אלא בכדי שיוכל הכתם להתייבש אלא אמרינן בשעת כיבוס ראתה. ואף על גב דגבי מומין אמרינן בגמרא כתובות (עה:) העמד אשה על חזקתה ובחזקת הבעל נולדו, ואף על פי שהמומין הללו שנולדו בה אי אפשר שנולדו בה עכשיו ממש, התם הוא דמכל מקום ברשות הבעל נמצאו ואין לנו להחזיקה מרשות לרשות אלא אמרינן כאן נמצאו כאן היו כלומר ברשות זה נמצאו וברשות זה אנו מחזיקין שהיו, כן כתב רבינו ז"ל.

וסיים על זה בשב שמעתתא, וז"ל "ומבואר להדיא מדברי הרשב"א דלאו משום חזקת הגוף אתינן עלה, דהא במומין שאי אפשר שנולדו עכשיו ממש לאו חזקה היא. אלא על כרחך כמו שכתבתי דלאו בתורת חזקה אתינן עלה אלא משום דאין מחזיקין ריעותא מרשות לרשות, והוי ליה כאלו לא נולד ריעותא כלל ברשות המוכר וכנאבדה הבהמה דאין מקום ספק לומר אימר טריפה היתה וזה ברירא דהך מלתא". עיי"ש.

כמו כן נקט בבית שערים חיו"ד (סי' קמה) בביאורו השני דחזקת כאן נמצא כאן היה מכריעה שלא חוששים לספיקות, וז"ל "ועוד לפי מה שהבנתי מדברי ראשונים ועיין במגן אברהם (סי' תסז) דסברת כאן נמצא כאן היה, בנויה על מה דאמרינן בכל מקום אחזוקי ריעותא לא מחזקינן. וביאר הדבר, דמצינן חזקה אף על גב דלא ידעינן בשום פעם דבר ברור ולא היתה חזקה דמעיקרא רק מה שהחזקנו אותו כך מכל מקום לא חיישינן שנשתנה ממה שהחזקנו אותו וכדאמרינן בגמרא כתובות (כד) גדולה חזקה וכו'".

עוד הביא שם שגם בספר תבואות שור (סי' יח ס"ק כט) ביאר כך, דכל זמן דלא חזינן ביה ריעותא מעמידים אותו בחזקת מה שהחזקנו אותו ולא מחזקינן ריעותא דאין לנו במה להסתפק. ועיין בש"ך חיו"ד (סי' פג ס"ק יא) שכתב דאחזוקי איסורא לא מחזקינן אפילו היכא דאיכא לברורי, ולא דמי לנאמר לעיל בשו"ע חיו"ד (סי' א') דאף על גב דרוב מוחזקין בשחיטה אין לסמוך לכתחילה על החזקה במקום שיכול לברר, דהכא אין מתירין הדגים מכח חזקה אלא אמרינן מהיכי תיתי יש כאן איסור עיין שם. אמנם אם נמצא ריעותא ואינו בחזקת מה שהחזקנו שוב בטלה החזקה לגמרי ואסור, ובזה אמרינן דאם נמצא ריעותא ברשות או במקום אחד אמרינן כאן נמצא כאן היה ואחזוקי ריעותא לא מחזקינן ממקום למקום ומרשות לרשות וכו'.

ביישוב הסתירה בין השב שמעתתא לקצות החושן

הגם שהקשו האחרונים שציינו לעיל סתירה בין מה שכתב בקצות החושן לבין מה שכתב איהו גופיה בספרו שב שמעתתא, מכל מקום בשו"ת שמרו משפט (ח"א סי' לב) כתב ליישב את כל דבריו, וכדלהלן.

דכתב שם שגם לדברי השב שמעתתא צריכים אנו לחזקת הגוף ולא סגי בהא דאין מעוררים ספיקות, וז"ל "אולם נראה דגם לדברי השב שמעתתא זקוקים אנו לחזקה קמייתא ומוכח זאת מקצות החושן אשר הצריך חזקת הגוף דוקא עיי"ש. אלא שדין כאן נמצא כאן היה עדיף מסתם חזקה, הנותנת דין על הספק ושאין בכוחה להוציא ממון, ואילו בכאן נמצא כאן היה הוי ליה חזקה דלא איתרע ושבכוחה להוציא ממון".

לכן פסק שם לדינא, באדם שקנה מכשיר חשמלי ולא קיבל אחריות ולאחר הקניה התגלה מום במכשיר שלא ברור מתי נעשה, וז"ל "ב. אם מוכח שנולד המום לאחר הייצור ואולם עדיין קיים ספק האם נעשה המום ברשות המוכר או ברשות הקונה, דין הוא שכל עוד שהמציאות מסופקת אי אפשר לקונה לבטל את המקח בטענת מקח טעות, ואפילו אם עדיין לא שילם והכסף נמצא ברשותו מחוייב הוא לשלם את דמי המכשיר. רק אם יוכיח הקונה שנעשה המום ברשות המוכר יוכל לטעון מקח טעות".

והוסיף שם, וז"ל "ג. גם אם לא ברור שנולד המום לאחר הייצור אלא קיים ספק שמא כבר משעת הייצור נעשה המום או שמא לאחר מכן נעשה ברשותו של הקונה, נראה לדון כנ"ל דעל הקונה להוכיח שנעשה המום ברשות המוכר, ובמצב המסופק לא יוכל לטעון מקח טעות אלא עליו לשלם את דמי המכשיר במלואם".

וסיים שם בהערה חשובה, וז"ל "ג. ברור שכל הנאמר לעיל הוא בסתמא, אבל אם קיבל המוכר אחריות מפורשת על תקינות המוצר מוטל עליו לקבל את תנאו אלא אם כן יוכיח שנעשה המום ברשותו של הקונה".

ברם ניתן ללמוד מדבריו גם לדידן במקרה הב', אודות קונה פמוטות שהביאם לביתו וגילה שהם שבורים שהדין הוא שלא יוכל לדרוש את כספו בחזרה מהמוכר. והטעם פשוט, שהואיל וגם לפמוטות הללו ודאי שיש חזקת הגוף שהיו שלימים ורק כעת בידי הקונה נוצר ספק אצל מי נשברו, אמרינן גם בהם את החזקה כאן נמצא כאן היה שנשברו אצלו ולכן אפילו אם טרם שילם עבורם יצטרך לשלם כעת. ודו"ק.

הוכחה מדברי החזון איש בהגדרת דין מוחזק

ניתן להביא ראיה ברורה לדבריו הנפלאים של השמרו משפט, מדברי מרן החזון איש (סי' ז' ס"ק יח ד"ה במה שכתב להסתפק) ביסוד דין מוחזק, וכדלהלן.

דכתב שם, וז"ל "במה שכתבתי להסתפק אי נאמן המזיק לומר שמרתיה לבהמתי, שמעתי להביא ראיה מהא דאמר בגמרא בבא קמא (צט:) אייתי ראיה דממחית לתרנגולים ואפטרך. משמע דסתם היזק בחזקת פשיעה, עד שיביא ראיה שהוא אנוס וכו'". עיי"ש.

אלמא מבואר בדבריו בהגדרת דין מוחזק, שעל אף שבדרך כלל המוחזק הינו מי שמחזיק את החפץ תחת ידיו והלה בא להוציא ממנו, מכל מקום אין זו ההגדרה הנכונה. אלא מי שבא לחדש מצב ולהוציא מפשטות הענין, הוא הנקרא המוציא וממילא עליו להביא ראיה. ואכן, בדרך כלל מי שבא להוציא ממון המוחזק בידי אחר הוא זה שבא לחדש ולשנות מצב קיים, אך ישנם מקרים בהם מי שהחפץ אצלו הוא זה שבא לחדש מצב ועל כן הוא יהיה המוציא מחבירו ועליו להוכיח גירסתו. בזה מבאר החזון איש את הגמרא בבא קמא (צט:) בסוגיית "טבח אומן שקלקל" שכאשר שוחט ניבל את הבהמה במהלך השחיטה והזיק את בעל הבהמה יש לחייבו לשלם, כל עוד לא יוכיח שהוא טבח אומן היינו שוחט מומחה שאז ייפטר מחמת אונסו. עיי"ש בדבריו בביאור הסוגיא, ואף הוכיח כן מדברי הריטב"א בבא מציעא. עיי"ש.

כעין יסוד זה מצאנו ביתר הרחבה גם בקובץ שיעורים בבא קמא (ח"א עמ' קיט) וכן בחידושיו בבא בתרא (ח"ב אות תרנח), שכל אימת שיש בפנינו סיבה ודאית לחיוב לא נוכל לפוטרו כל עוד לא תהא בפנינו סיבה ודאית לכך. לכן נטל ההוכחה מוטל על כתפי החייב שיוכיח שיש לנו סיבה ודאית לפוטרו, ובהא לעולם נימא דאין ספק מוציא מידי ודאי וברי ושמא ברי עדיף. ועיין בזה בש"ך (סי' עה ס"ק כז). עיי"ש.

למזוזה יש גם כן חזקת הגוף שכשרה היתה

לאור האמור לעיל, לכאורה היה מקום לתלות את דין המזוזה שבנדון דידן במחלוקת של קצות החושן ודעימיה מול התבואות שור ודעימיה, וכדלהלן.

דהנה היה מקום לומר, שמה שכתבנו לעיל בשם כסף הקדשים לתלות שהפסול במזוזה ובתפילין נעשה ברשות הקונה, בעצם תלוי במחלוקת אחרונים זו. שלדעת קצות החושן אמרינן כאן נמצא כאן היה רק כשיש חזקת הגוף, וממילא כשנוצר ספק במזוזה מאימת נפסלה שאין חזקת הגוף יהיה הדין כבכל ספק ממונא דאם הקונה כבר שילם הפסיד את כספו ואם טרם שילם פטור. משא"כ לדעת התבואות שור אמרינן כאן נמצא כאן היה אפילו כשאין חזקת הגוף, וממילא בספק במזוזה אפילו אם טרם שילם הקונה יצטרך כעת לשלם הואיל והחזקה אלימתא והכריעה שהפסול נעשה אצלו.

אולם בשו"ת ביכורי אברהם (חלק ז') כתב דגם למזוזה יש חזקת הגוף בכשרות, ולכן לכו"ע יש לילך אחר החזקה שנעשה הפסול אצל הקונה כדברי כסף הקדשים. והביא כמה ראיות לכך.

חדא, דאיתא בגמרא בבא מציעא (כד.) בדין המוצא תפילין, וז"ל "אמר שמואל המוצא תפילין בשוק שם דמיהן ומניחן לאלתר". וכן מרן בשו"ע (סי' רסז סעיף כא) פסק, וז"ל "מצא תפילין שם דמיהן ומניחן עליו מיד אם ירצה שדבר מצוי הוא לקנות בכל שעה".

המעיין בדברי הסמ"ע שם (סק"ל) יראה מחלוקת ראשונים, האם גם בשאר דברים שמצויים לקנותם אך אינם חפצים של מצוה מותר לשום דמיהן ולהשתמש בהם. דלדעת הטור והשו"ע, בכל חפצים שמצוי לקנותם בשוק מותר למוצאם לשום דמיהם ולהשתמש בהם עד שיבא הבעלים. ואילו לדעת הרמב"ם בהלכות גזילה ואבידה (פי"ג הל' יד) בשאר חפצים אף שמצוי לקנותם אסור לשום דמיהם ולהשתמש הואיל ומכל מקום חביב לאדם דבר שרגיל בו, והתירו רק בתפילין "דאין אדם רגיל להקפיד אם יוצא באלו או באלו אם גם הם בחזקת כשרות".

אלמא מוכח מדבריו שסתם תפילין בחזקת כשרות, וממילא ניתן ללמוד שגם סתם מזוזה בחזקת כשרות. ולפיכך עולה לדינא שגם אם ננקוט כדעת קצות החושן שרק כשיש חזקת הגוף אמרינן כאן נמצא כאן היה, ניתן לומר דהוא הדין למזוזה שיש חזקת הגוף ונאמר כאן נמצא כאן היה בכדי לתלות שהפסול נעשה אצל הקונה, וכדברי כסף הקדשים שציינו לעיל.

ותרתי, דהנה בפתחי חושן אבידה (פ"ו הערה כד) הביא את מה שפסק בשו"ת מנחת אלעזר (ח"ד סי' ט') שבזמנינו אסור למוצא תפילין לשום דמיהן ולהניחן. והטעם, שרק בזמנם שלא היו מקפידים על סופר מיוחד מותר לשום דמיהן ולהניחן הואיל והבעלים לא יקפיד, אולם בזמנינו שידוע שיש הרבה מקפידים לקנות תפילין מסופר שהוא מכירו וכן בעשיית התפילין עצמם ממילא לא שייך לומר תפילין מישכח שכיחי ואסור למוכרן, ולכן אם בא בעל האבידה חייב להחזירן לו ולא סגי בדמיהן. עיי"ש.

כמו כן כתב בהגהות רבי יוסף שאול נתנזון, וז"ל "ולעניות דעתי נראה דבזמן הזה דאכשר דרא ומשלמים הרבה בעד תפילין מסופרים מומחים יראים שייך הקפדה כי מי יודע מאיזה סופר נכתב אשר בעל האבידה בעד כל הון לא יתן. ובזמניהם היו רוב הסופרים יראים וגם רבים לא הניחו מתפילין, ועיין בתוספות בראש השנה (יז). ועיין בהקדמת הסמ"ק דהביא שרבים מבני ספרד לא הניחו תפילין וכו'".

אלמא מוכח גם מדברי שניהם, שבימינו קל וחומר שיש חזקה שיצאו התפילין בכשרות מתחת ידי הסופר שמסתמא דקדק הבעלים להזמין מהסופר היותר טוב, וממילא ניתן ללמוד גם למזוזה את אותו הדין שיצאה בכשרות בחזקת הגוף מתחת ידי הסופר גם לדברי קצות החושן. עיי"ש.

חזקת כשרות במזוזה יכולה גם להוציא ממון

אמנם הקשה על זה אחד מבני החבורה, שאין שום ראיה מהנאמר בהלכות אבידה שתפילין ומזוזות בחזקת כשרות בענייני איסורים שכמו כן גם בדיני ממונות חזקת כשרותם תוציא ממון מהקונה, וכדלהלן.

דניתן לחלק ולומר, שכל מה שכתבו האחרונים שיש חזקת כשרות לתפילין אינו אלא לענין איסורים שיכול המוצאן להניחן ולברך עליהם, אך אכתי אין הוכחה שחזקת כשרות זו אלימה כל כך שגם תוציא ממון. והביא ראיה לחילוקו זה מהמשך דברי קצות החושן שם, וז"ל "אם אמנם יש לחלק דהתם במקח שהיא המרדכי שהוזל ולא נודע מתי הוזל לא שייך חזקה כלל, ואילו בגניבה ואבידה שייך חזקה כדמוכח מהאי דגיטין (לא.) גבי מפריש תרומות ונגנבו או שאבדו עיי"ש, דמכל מקום ודאי חזקת הגוף עדיפא מכל החזקות וכדמוכח מסוגיא דכתובות (עה:) ואם כן אין לנו אלא כהאי דטבח דאית לה לחיותא חזקת הגוף אבל שאר חזקות לא אלים להוציא ממון".

ביאור מסקנת קצות החושן, שאין להוכיח מדינו של המפריש תרומות ומעשרות שמותר לו לסמוך על החזקה שהפירות קיימים ולא נגנבו שכמו כן תהיה חזקה במקח שנגנב כמה שיותר סמוך לקנין. והטעם לכך, שניתן לחלק ולומר שרק לענין איסורים יש לסמוך על חזקה קלישתא כזו שהפירות קיימים, אך לענין להוציא ממון שמא לא תועיל. ולכן נשאר הדין לשיטתו, שבספק במקח מתי נגנב אין חזקה.

המעיין היטב יראה שניתן לומר זאת גם כלפי כל הראיות שהבאנו מהלכות אבידה, שכל מה שהתירו לסמוך על חזקת כשרות אינו אלא לענין איסורים שיוצא ידי חובת תפילין מחמת החזקה, משא"כ לענין להוציא ממון מהמוחזק שמא לא תועיל.

אמנם לענ"ד נראה להשיב על זה, שאף על פי שהביא ראיה נפלאה מסוף דברי קצות החושן מכל מקום נראה ברור שהחזקה שסופר סת"ם וכל אומן אינו מוציא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן ודאי נחשבת כחזקת הגוף מכמה טעמים.

חדא, דהאומן ודאי לא ירצה להפסיד את פרנסתו מחמת מקח זה או מקונים עתידים שיאמרו שאינו מומחה, ולכן ברור שמדקדק טפי שיצא מתחת ידו דבר נאה ומתקבל. ותרתי, שלא ירצה להכשיל את הקונה ממנו בברכות לבטלה במשך שנים ארוכות מחמתו, וגם משום כך מדקדק טפי. ולכן הדר דינא, שאפילו לדברי קצות החושן שרק בחזקת הגוף אמרינן כאן נמצא כאן היה ניתן לומר שכמו כן גם בתפילין ומזוזות יש חזקת הגוף בכשרות, ונאמר כאן נמצא אצל הקונה פסול וכאן היה מעיקרא וכדברי כסף הקדשים.

ולחיזוק דברינו נראה להביא את הגמרא בבא קמא (צט:) אודות אומן שקלקל, וז"ל "אמר רבי יוחנן טבח אומן שקלקל חייב ואפילו הוא אומן כטבחי ציפורי, ומי אמר רבי יוחנן הכי והאמר רבה בר בר חנה עובדא הוה קמיה דרבי יוחנן בכנישתא דמעון ואמר ליה זיל אייתי ראיה דממחית לתרנגולים ואפטרך, לא קשיא כאן בחינם כאן בשכר כי הא דאמר רבי זירא הרוצה שיתחייב לו טבח יקדים לו דינר".

כמו כן מרן בשו"ע (סי' שו סעיף ד') פסק, וז"ל "בהמה לטבח וניבלה, בשכר חייבים לשלם דמיהן ואם שחט בחנם אם היה טבח מומחה פטור ואם אינו מומחה חייב", וביאר זאת בסמ"ע (ס"ק יג) "בחנם אם היה טבח מומחה פטור דכיון שהוא מומחה ואינו רגיל לבוא מכשול זה לידו אמרינן דמזל דבעל הבהמה גרם לו שבא מכשול זה לידו, אבל שחטו בשכר חייב דהוי ליה ליזהר טפי". עכ"ל.

אלמא מוכח להדיא גם לנדון דידן, שהואיל והסופר מקבל שכר עבור מלאכתו ממילא מדייק מאוד ונזהר שלא תצא תקלה מתחת ידו ולפיכך ודאי שיש להחשיבה כחזקת הגוף גם לדברי קצות החושן. ודו"ק.

לתשובות והנהגות אין חזקת כשרות למזוזה של חילוני

הנה לכאורה היה מקום להקשות על דברינו שיש חזקת הגוף למזוזות ממה שפסק בשו"ת תשובות והנהגות (ח"א סי' תרמה) שאין חזקת כשרות לסתם מזוזה, וכדלהלן.

דכתב לדון שם אודות מזוזות בדירות נופש, וז"ל "דהשוכר דירה לנופש מאדם שאינו מדקדק במצוות מצוי שהמזוזות פסולות וצריך הנופש לבדוק המזוזה כיון שאין לה חזקת כשרות, שהיום הוכח בבדיקות שרוב המזוזות פסולות ומארץ ישראל בעוונותינו הרבים מפיצים בעולם כולו מזוזות פסולות. ולכן מדינא חייב לבדוק כאן משלשים יום והלאה שנתחייב מדרבנן במזוזה, ואי אפשר לסמוך היום על רוב או חזקה שסתמן היום לאו בחזקת כשרות".

אלמא מוכח מדבריו החריפים שבזמנינו רוב המזוזות פסולות, ואם כן לכאורה לא שייך לומר כדברינו שיש לה חזקת הגוף של כשרות, וממילא לשיטת קצות החושן אמור להיות שאין לילך אחר החזקה של כאן נמצא כאן היה בספק מתי נפסלה המזוזה.

אך לענ"ד שוברו בצידו, שמה שכתב שאין חזקת כשרות למזוזה מיירי רק בסתם מזוזה שנמצאת אצל משכיר דירה שאינו מדקדק במצוות. וממילא נדייק איפכא, שבאופן שמשכיר דירה מאדם שמדקדק במצוות ודאי שישנה גם בימינו חזקה שנעשה בכשרות ואין השוכר צריך לחשוש שפסולה. ולפיכך נמצא דהוא הדין לנדון דידן, שהקונה מכיר את הסופר ויודע שבודאי שמדקדק במצוות ולפיכך מוחזק לנו שמכר לו מזוזה כשרה והפסול נגרם אצל הקונה בלבד. ודו"ק.

פתח הפמוטות בביתו ונמצאו שבורים

טעם נוסף לחייב את הלוקח שפתח את הפמוטות בביתו ונמצאו שבורות מצאנו בדבריו של שו"ת נצח ישראל (סי' נב), וכדלהלן.

דכתב שם, שאין לקונה טענת מקח טעות מתרי טעמי. חדא, שגם במקרה כעין זה יש להכריע על פי החזקה של כאן נמצא כאן היה, ואמרינן כאן נמצא החפץ השבור כאן היה שהוא גם נשבר.

תרתי, שיש לתלות שנשברו אצל הלקוח מכח חזקה גמורה דרוב המוצרים היוצאים מחנויות או מבתי החרושת הינם מתוקנים, ומשכך תכריע חזקה זו כי נתקלקל ברשות לוקח.

והביא ראיה לדבריו מדברי הסמ"ע כאן (ס"ק לה), שהקשה מה ההבדל בין גבינות שיש בהן ספק מתי נתעפשו דאמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה והלוקח פטור מלשלם, לבין בהמה שנמצאת טריפה שמעמידים על חזקה ואמרינן שברשות לוקח נתקלקלה. ותירץ שם, וז"ל "דשאני התם דמעמידין הבהמה על חזקתה וסתם בהמה אינה נטרפת וברשות הלוקח נעשה הספק ואמרינן כאן נמצא כאן נתהוה המום, מה שאין כן גבינות דאין להם חזקה דרוב גבינות כשנתיישנו דרכן להתליע. ודומה לזה כתבתי לעיל סוף סימן ר"ל [סמ"ע סקי"ד] בשכר שהחמיץ דאין אומרים שנעמידנו על החזקה מהאי טעמא".

אלמא מוכח מדברי הסמ"ע, שכל הטעם שהלוקח פטור מלשלם בגבינות רק מחמת שסתם גבינות סופן להתעפש, אך כשאין חזקה שעומד להתעפש אמרינן אדרבה דהלוקח חייב לשלם. ונילף מדבריו לכל חפץ שנמכר בחנות, שהואיל ואין סופו להישבר אלא מצד עצמו אמור להישאר שלם זמן אמרינן חזקה שנמכר שלם ורק אצל הקונה נשבר. עיי"ש.

לסיכום הדברים נמצאנו למדים, שמוכח מהגמרא כתובות (עה:) בסוגיית מומין באשה וכן מסוגיית המחליף פרה בחמור ומת החמור וכן מגמרא חולין בסוגיית טריפות בבהמה, דאמרינן חזקה כאן נמצא כאן היה בכדי לתלות שהספק נעשה כמה שיותר מאוחר. ושבספר כסף הקדשים (סי' רלב סעיף יא) כתב, שגם בספיקות כעין אלו בסופר שמכר מזוזה והתגלתה כפסולה שיש לדון ולומר כאן נמצא כאן היה. עוד למדנו, דלדעת קצות החושן רק כשיש חזקת הגוף לדבר שדנים עליו אז החזקה אלימה להכריע שקרה השינוי כמה שיותר מאוחר וממילא אין מחזיקין מרשות לרשות, ואילו לדעת התבואות שור גם כשאין חזקת הגוף אמרינן כאן נמצא כאן היה ואין מקום להסתפק ולא נחתינן לספיקא. וכתבנו להוכיח דכו"ע יודו לדברי כסף הקדשים שגם במזוזה אמרינן כאן נמצא כאן היה, מכיון שאפילו לדברי קצות החושן שרק בחזקת הגוף אמרינן חזקה זו מכל מקום גם במזוזה יש חזקת הגוף שכשרה הואיל ותולים שהסופר לא הוציאה ממנו ללא בדיקה יסודית. ושכן מוכח מהסוגיא במוצא תפילין ששם דמיהן ומניחן הואיל והן בחזקת כשרות, ושכתבו האחרונים שקל וחומר לזמנינו שהינם בחזקת כשרות הואיל ומקפידים יותר על כשרותם.

המורם מכל האמור, אודות סופר סת"ם שמכר מזוזה לקונה וטרם קיבל את כספו ולאחר מכן חזר הקונה והראה שנדבקה בה אות אחת לחברתה באופן שפסולה ואי אפשר לתקנה, וכן אודות אדם שקנה פמוטות מזכוכית ולאחר שהגיע לביתו גילה שהם שבורים, שבשני המקרים הדין שוה. שאם יוכיח הקונה שהמזוזה היתה פסולה כשקנאה או שהפמוטות היו שבורים כשקנאם יקבל כספו בחזרה, וכמבואר בשו"ע (סי' רלב סעיף ג') בכל מקח טעות. אולם באופן שלא יוכל להוכיח זאת, בספר כסף הקדשים שם הוכיח מהשו"ע שם שבמקרים כעין אלו תולים שברשות זה שהתגלה אצלו המום שם הוא נעשה מהחזקה של כאן נמצא כאן היה, ולכן אפילו אם הקונה טרם שילם חייב לשלם כעת. וכעין זה פסק גם בשו"ת שמרו משפט (ח"א סי' לב).

 ^{לעיון במקורות הדין יחד עם נושאים נוספים בדיני ממונות האקטואליים} 

^{ניתן לרכוש את הספר משנת יצחק במספר: 052-761-4179} 

^{מאת: הרב יצחק הדר שליט"א - מגשר, בורר, דיין, וטוען רבני.}