בעל חנות שמצא בחנותו חפצים שאין בהם סימן האם יכול לקחתם?

מאת: הרב יצחק הדר שליט"א – מגשר, בורר, דיין, וטוען רבני.

שאלה:

נשאלתי מבעל חנות שהקונים שכחו בחנותו זמן רב חפצים שאין בהם סימן הנמכרים בכל מקום כעטים או ספרים וכו', האם צריך לשומרם עד שיבואו בעליהם?

או שמא מותר לזכות בהם וכמו שפסק בשולחן ערוך בסימן ר"ס סעיף ה במוצא בחנות מהתיבה ולחוץ, שהרי הם של מוצאם?

תשובה:

להלכה נראה כהציץ אליעזר חלק י"ב סימן פ"ח שחנות אינה בכלל מקום סימן, ולכן אם הרימם לפני שיעור ייאוש ירשום בפנקס את מחירו וישתמש, מה שאין כן אם הרימם לאחר שיעור ייאוש בכל אופן זכה במציאה.

ובספר השבת אבידה כהלכה עמוד ס"ד, הביא רשימת חפצים שמסתמא אדם מרגיש שנאבדו לו ומיד מתייאש, כגון כסף תכשיט עט וכו'.

אך נראה לעניות דעתי שכל דבריו להחמיר בהרים לפני ייאוש לרשום בפנקס הינם רק לבני אשכנז הנוהגים כהרמ"א סימן ר"ס סעיף י', אולם לבני ספרד הנוהגים כדעת השולחן ערוך בסימן ר"ס סעיף ט זכה בהם אפילו הרימם קודם ייאוש.

ובספר השבת אבידה כהלכה עמוד ס"ה עשה פשרה במחלוקת זו בין חפץ יקר ערך שיהא מונח כהרמ"א לבין חפץ זול שירשום את שוויו בפנקס וישתמש בו.

לפיכך כתב באגרות משה חלק ב' סימן מ"ה ועוד, עצה לכל אחראי על מקום ציבורי שיתלה שלט במקום בולט" כל חפץ שיישאר כאן זמן מסוים יהיה הפקר" ואז יפטרו מחובת השבה.

אמנם אם ישנו אפילו ספק שמא המאבד היה איש מבחוץ שלא שייך שידע מהשלט אין מועילה תקנה זו, אך מסתמא אין להסתפק שמא יהיה איש כזה הואיל והולכים אחר הרוב.

אמנם בזמנינו שיש מצלמות בכל חנות, הארכנו בתשובה במחלוקת בין אחרוני זמנינו האם ישנה חובה על המוצא לפתוח מצלמות ולחפש את המאבד.

לעיון במקורות הדין יחד עם נושאים נוספים בדיני ממונות האקטואליים

ניתן לרכוש את הספר משנת יצחק במספר: 052-761-4179

מאת: הרב יצחק הדר שליט"א – מגשר, בורר, דיין, וטוען רבני.

ענף א

בדין מצא מעות בחנות הרי אלו שלו

טרם ניגש לנדון מורכב דידן אודות חפצים שאין בהם סימן שנשכחו בימינו בחנויות זמן רב, צריכים אנו לפתוח במקורות בש"ס לכל דיני מציאות בחנויות, וכדלהלן.

איתא במתניתין בבא מציעא (כו:) אודות אבידות שנמצאו בחנות הרי אלו שלו מלבד אלו שלפני הכסא של מוכר, וז"ל "מצא בחנות הרי אלו שלו, בין התיבה ולחנוני של חנוני לפני שולחני הרי אלו שלו, בין הכסא ולשולחני הרי אלו של שולחני".

אמנם הקשו רבותינו הראשונים על משנה זו, מדוע המוצא מציאה בחנות זכה בה והלא החנות הינה חצרו של הבעלים ולמדנו לעיל (יב.) שחצרו של אדם קונה לבעלים אפילו שלא מדעתו מדין יד ולא גרע משליחות, ואם כן הכא נמי בעל החנות אמור לזכות בכל המציאות שברשותו. ומצאנו לקושיא זו ששה תירוצים.

נפתח בתירוץ התוספות (כו. ד"ה דשתיך) שחידשו שבעל החנות אינו זוכה במעות הואיל והינן דבר קטן ודינן כדבר שאין סופו להימצא על ידי בעל החנות, משא"כ בחפצים גדולים שסופם להימצא על ידו לכן זכה בהם בעל החנות בקנין חצר. וביארו האחרונים דבריהם, שבדבר שאין סופו להימצא בתוך החצר החסרון אינו רק בקנין של החצר אלא יתירה מכך שאין להחשיב את החצר כמחזיקה בתוכה חפץ כזה.

תירוץ שני מצאנו בדברי הרא"ש שם (פ"ב סי' י') שבעל החנות אינו זוכה הואיל ורבים נכנסים לחנותו ואינו יודע שנפלו לחצרו המעות בכדי שישמור עליהן שלא יקחום, לכן אינו סומך דעתו עליהן וממילא לא שייך שחצרו תקנה לו אותן. וביאר בפלפולא חריפתא (אות י') שכוונת הרא"ש למימר, שמשום כך נחשבים המעות כדבר שאין סופו להימצא ואינו קונה וכסברת התוספות. אולם בש"ך כאן (ס"ק יח) ביארו באופן אחר טעם אחר, וז"ל "וחצרו לא קנה משום דלא סמכה דעתיה כיון דרבים נכנסים ויוצאים ואפילו איתא בחנות לא מהני עומד בצד חצרו אלא היכא דמצי לשומרו ויכול לעכב שלא יטלוהו אחרים אבל הכא כיון דלא ידע דאיתי' שם ורבים מצוים שם לא קניא ליה חצרו". עיי"ש.

תירוץ שלישי מובא ברמב"ם בהל' גזילה ואבידה (פט"ז הל' ד') שכיון שהחנות אינה משתמרת לכן בעל החנות אינו יכול לקנות בה, ואף על פי שהוא כעומד בצד שדהו מכל מקום בכדי שיקנה צריך לומר תקנה לי חצרי ובסתמא דמילתא מיירי שלא אמר זאת מעולם. עיי"ש.

ביאורו זה של הרמב"ם הינו על סמך שיטתו שם לקמן (פי"ז הל' ח') שאינו קונה בעומד בצד שדהו אלא כשאומר תקנה לי חצרי, ודלא כהרשב"א (יא.) שבעומד בצד שדהו קונה גם מבלי שיאמר תקנה לי חצרי.

תירוץ רביעי כתב הראב"ד בהשגותיו על הרמב"ם (שם) שאפילו אם יאמר בעל החנות תזכה לי חצרי לא יקנה, משני טעמים. חדא, הואיל ונפל החפץ מהקונים לתוך החנות לפני יאוש ממילא לא שייך לקנות בקנין חצר שהרי באיסורא אתי לידיה. ותרתי, שאין יאוש קונה אלא באבידה והואיל וחפץ שנמצא בחנות אינו אבידה אלא כפקדון ששכחו בעליו ממילא לא שייך שתקנה החצר ביאוש הבעלים.

תירוץ חמישי כתב הר"ן (ד"ה בחנות) לבאר כעין דברי הרמב"ם שהחנות נחשבת כחצר שאינה משתמרת שאינה קונה לבעלים, אולם כתב טעם אחר מדוע אפילו אם יעמוד בתוכה לא יקנה. דחידש שם, שהואיל ואינו יודע שהאבידה נמצאת בתוכה וכמו שכתב לעיל (יא. ד"ה מתניתין) לפיכך נחשבת היא כחצר שאינה משתמרת לענין דברים שאינו יודע שנמצאים בתוך שדהו.

ותירוץ ששי מובא בדברי הרשב"א (ד"ה מצא) אמאי בעל החנות אינו קונה, הואיל ויש לכולם רשות להיכנס לתוך חנותו ממילא דינה כרשות הרבים שלא שייך לקנות על ידה.

המעיין היטב יראה, שניתן לומר כמה נפק"מ חשובות לדינא בין טעמי הראשונים הללו מדוע המוצא מציאות בחנות זכה ולא אמרינן שזכה בהם הבעלים. דוגמא לדבר קונה שמצא בחנות חפץ גדול שאין בו סימן, דלדעת התוספות זכה בעל החנות הואיל וסופו של חפץ גדול כזה להימצא על ידי הבעלים, משא"כ לדעת שאר הראשונים בכל אופן זכה המוצאם הואיל והחצר אינה משתמרת לכל אחד לפי שיטתו וטעמו. ולקמן נראה נפק"מ נוספות. ודו"ק.

כאיזה תירוץ של הראשונים נפסק להלכה

הנה מרן בשו"ע (סי' רס סעיף ה') לא גילה דעתו כאיזה טעם פסק להלכה מדוע בעל החנות אינו קונה המעות, וכדלהלן.

דפסק שם, וז"ל "המוצא מעות בחנות אם היו בין תיבה לחנוני הרי הם של בעל החנות ואם מצאם על התיבה ואין צריך לומר מתיבה ולחוץ הרי הם של מוצאם (רמ"א: ואפילו יש בהן סימן, וי"א דעל התיבה של חנוני הם). מצא מעות בחנות השולחני, בין כסא לשולחני הרי אלו של שולחני מצאו על הכסא לפני השולחני ואפילו היו צרורים ומונחין הרי אלו של מוצאם, והוא שיהיו רוב עובדי כוכבים שאם לא כן חייב להכריז מפני שהם צרורים יש בהם סימן".

אמנם בש"ך שם (ס"ק יח) פסק כטעמם של רוב הראשונים, וז"ל "הרי הם של מוצאם וחצרו לא קנה משום דלא סמכה דעתיה כיון דרבים נכנסים ויוצאים ואפילו איתא בחנות לא מהני עומד בצד חצרו אלא היכא דמצי לשומרו ויכול לעכב שלא יטלוהו אחרים אבל הכא כיון דלא ידע דאיתיה שם ורבים מצויים שם לא קניא ליה חצרו. כך כתב הרא"ש ור"י וכך כתב בנימוקי יוסף בשם הרשב"א והר"ן וכך כתב ראב"ן (דף צ"ג) וכתב ונראה לומר דבתים שלנו שהרבים דורסים בהן ומוצאו שם הרי הוא שלו דדומה לחנות הוא ותנן מצא בחנות הרי הוא שלו משום דרבים מצויים שם ולא קניא ליה חנותו עכ"ל. ועיין לקמן סי' רס"ח סעיף ג' ברמ"א".

אלמא מוכח מדבריו לדינא, שאין הלכה כהתוספות שאם נשכחו בחנות חפצים גדולים זכה בהם בעל החנות הואיל וסופם להימצא על ידי הבעלים, אלא אדרבה כרוב הראשונים שבכל המציאות לא זכה בעל החנות הואיל וזו חצר שאינה משתמרת. ודו"ק.

באיסורא אתא לידיה באבידה ובגזילה

לאחר שהבאנו מחלוקת ראשונים זו מדוע בעל החנות אינו קונה בחצרו את המעות, נראה לדון במקור הדין שמוצא אבידה או גזלן אינם קונים באופן דבאיסורא אתא לידיה, וכדלהלן.

דאיתא בגמרא בבא מציעא (כא:) שיאוש קונה באבידה שאין בה סימן, רק כשהגיעה לידי המוצא לאחר יאוש בעלים. אמנם נחלקו האמוראים, באופן שהבעלים לא ידע שנאבד להם חפץ שאין בו סימן ולכן המוצאו הרימו טרם יאוש ורק לאחר מכן בעודו בידו התייאשו הבעלים, וז"ל "יאוש שלא מדעת אביי אמר לא הוי יאוש ורבא אמר הוי יאוש. בדבר שיש בו סימן כולי עלמא לא פליגי דלא הוי יאוש ואף על גב דשמעיניה דמיאש לסוף לא הוי יאוש דכי אתא לידיה באיסורא הוא דאתא לידיה דלכי ידע דנפל מיניה לא מיאש מימר אמר סימנא אית לי בגויה יהבנא סימנא ושקילנא ליה, בזוטו של ים ובשלוליתו של נהר אף על גב דאית ביה סימן רחמנא שרייה כדבעינן למימר לקמן, כי פליגי בדבר שאין בו סימן אביי אמר לא הוי יאוש דהא לא ידע דנפל מיניה רבא אמר הוי יאוש דלכי ידע דנפל מיניה מיאש מימר אמר סימנא לית לי בגויה מהשתא הוא דמיאש. תא שמע מעות מפוזרות הרי אלו שלו אמאי הא לא ידע דנפל מיניה, התם נמי כדרבי יצחק דאמר אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ושעה הכא נמי אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ושעה".

הכרעת הגמרא דהילכתא כאביי ביע"ל קג"ם, וכמו כן פסקו כל הראשונים שיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ואחריהם גם מרן בשו"ע (סי' רנט סעיף ג'), וז"ל "כיצד המוצא מציאה במקום שישראל מצויים שם חייב להכריז שלא נתייאשו הבעלים ואפילו העיר מחצה עובדי כוכבים ומחצה ישראל או אפילו רובה עובדי כוכבים, והוא מצאה במקום שרוב העוברים שם ישראל חייב להחזיר אבל אם רוב העיר עובד כוכבים או אפילו רובה ישראל ומצאה במקום שרוב העוברים שם עובדי כוכבים אינו חייב אפילו אם ידע שמישראל נפלה ויש בה סימן שודאי נתייאשו הבעלים וכגון שהוא מדברים שיש לתלות שידע מיד בנפילתו".

אמנם בגמרא בבא קמא (סו.) מובא ספק מה הדין ביאוש בגזילה, וז"ל "יאוש אמרי רבנן דניקני מיהו לא ידעינן אי דאורייתא אי דרבנן אי דאורייתא מידי דהוה אמוצא אבידה מוצא אבידה לאו כיון דמייאש מרה מינה מקמי דתיתי לידיה קני ליה האי נמי כיון דמייאש מרה קני ליה אלמא קני, או דלמא לא דמיא לאבידה אבידה הוא דכי אתאי לידיה בהתירא אתיא לידיה אבל האי כיון דבאיסורא אתאי לידיה מדרבנן הוא דאמור רבנן ניקני מפני תקנת השבים. ורב יוסף אמר יאוש אינו קונה ואפילו מדרבנן".

פסקו הראשונים ואחריהם גם מרן בשו"ע (סי' שנג סעיף ב') כרב יוסף שיאוש לבד בגזילה אינו קונה הואיל ובאיסורא אתא לידיה, וז"ל "נתיאשו הבעלים מהגניבה אינו קונה וצריך להחזירה, ואם יש עם היאוש שינוי השם שחוזר לברייתו יש אומרים שקונה ואינו צריך להחזיר אלא דמיה".

בביאור הרמב"ן כאשר באיסורא אתא לידיה

מצאנו מחלוקת יסודית בין הראשונים, מדוע באופן שבאיסורא אתא לידיה של מוצא האבידה או הגזלן אינם יכולים לקנות את החפץ אפילו שהבעלים התייאש לאחר מכן, וכדלהלן.

נפתח בדעת הרמב"ן (כו: ד"ה עובר) שיאוש קונה באבידה רק כאשר המוצא עדיין לא התחייב בהשבתה לבעליה. אולם כאשר המוצא התחייב בהשבתה נעשה שומר עליה, וכיון שיד שומר כיד הבעלים לא שייך שיאוש הבעלים יקנה למוצא שהרי זה יאוש בטעות ברשות הבעלים. ולפיכך אתי שפיר הגמרא שם (כו:) גבי נוטל אבידה קודם יאוש על מנת לגוזלה ואחר כך התייאש הבעלים, שהגזלן זכה בה הואיל וכשנטלה על מנת לגוזלה לא נהפך לשומר. דביאור הדברים הוא, שרק כשנוטל את החפץ על מנת להשיבו הרי הוא מחזיקו עבור הבעלים ונחשב ברשותם לכן לא שייך שיועיל לאחר מכן היאוש, משא"כ כשנוטלו על מנת לגוזלו אינו מחזיקו עבור הבעלים ולפיכך אינו ברשותם ולכן אתי שפיר שאם לאחר מכן התייאש הבעלים שיזכה בו הגזלן.

מעניין לציין, כי מצאנו שלושה ביאורים בדברי הרמב"ן הללו. ראשית, הנה בקצות החושן (סי' רנט סק"א) הקשה על דבריו, דהנה בכמה מקומות בש"ס מוכח שיאוש חל גם על דבר שנמצא ברשות הבעלים. ולכן ביאר דברי הרמב"ן, דהואיל והאבידה נמצאת ביד שומר שהוא במקום הבעלים אם כן כיון שהשומר לא מתייאש ממנה לא מועיל מה שמתייאשים הבעלים, שאין היאוש תלוי בהם אלא בשומר.

שנית, הנה בנתיבות המשפט (שם) ביאר שאין כוונת הרמב"ן למימר שלא מועיל יאוש על דבר הנמצא בחצירו ואינו תחת שליטתו. אלא לשיטתו צריך לומר שיאוש מועיל רק בדבר האבוד מן הבעלים, משא"כ דבר שנמצא תחת ידו ושליטתו לא מועיל בו יאוש. לפיכך בנטלה לפני יאוש שנעשה שומר לבעלים והאבידה נמצאת תחת שליטת שלוחו של הבעלים לא מועיל בה יאוש.

שלישית, באמרי משה (סי' לז אות י') ובחידושי רבי מאיר שמחה (ד"ה ובשיטת) גם כן ביארו שלרמב"ן יאוש ברשות מועיל. אלא כוונתו למימר, שאם הבעלים מתייאש ממנה מחמת שהיה סבור שהיא נמצאת שלא ברשותו ואבידה היא, ולאחר מכן הוברר שהיתה מצויה ברשותו, הרי זה יאוש בטעות ולא מועיל. ולכן כשנטלה לפני יאוש, לא מועיל היאוש, כיון שהבעלים התייאש רק מחמת שהיה סבור שאינה ברשותו, אולם עתה הוברר שהיתה כבר ברשותו הואיל ונעשה שומר לבעלים.

בביאור התוספות כאשר באיסורא אתא לידיה

ביאור נוסף מדוע יאוש באבידה לא קונה כשבאיסורא אתא לידיה מצאנו בדברי התוספות בבא קמא (סו.), וכדלהלן.

דכתבו שם בקצרה, מאחר דמצינו שיאוש לא קונה בגזילה מחמת שבא לידו באיסור משום שהתחייב בהשבתה, אמרינן דכמו כן באבידה שהגיעה לידו לפני יאוש והתחייב בהשבתה לבעלים אינו יכול לקנותה. עיי"ש.

מעניין לציין שבחידושי רבי עקיבא איגר (כא. ד"ה מתוך) שישנה נפקא מינה בין ביאור הרמב"ן לביאור התוספות, לענין מוצא אבידה בעיר שרובה גוים ונטלה על דעת לזכות בה כדין כיון שהיה סבור שנפלה מהגוים, אך לאחר מכן הוברר שנפל מישראל ובשעה שנטלה עדיין לא התייאש ממנה. דלדעת הרמב"ן בכל זאת זכה בה, הואיל ולשיטתו הטעם שאינו יכול לזכות בה בנטלה קודם יאוש משום שנעשה עליה שומר, לפיכך בעיר שרובה גוים שעל פי דין מותר היה לזכות בה אם כן לא יתכן למימר שנעשה שומר לבעלים. אולם לדעת התוספות יהיה חייב להשיבה לישראל, הואיל והכל תלוי בחובת ההשבה שהיתה מוטלת על המוצא בשעת נטילתה ולכן מחמת שהוברר שהיתה של ישראל והיתה חובת השבה לכן לא שייך שיזכה בה.

נפקא מינה נוספת בין השיטות מצאנו באמרי משה (סי' לז ס"ק יא) בשם ספר בית אבא להגר"א מטשכנאוו, באופן שהמוצא הרים את האבידה לפני יאוש אך לאחר מכן התייאש הבעלים ואדם אחר רוצה ליטלה ממנו. דלדעת הרמב"ן גם הוא לא יוכל לזכות בה, כיון שהיאוש מעיקרא אינו חל כלל כאשר האבידה נמצאת תחת ידי השומר. אולם לדעת התוספות יוכל לזכות בה, כיון שרק המוצא לא יכל לזכות בה כאשר הרים אותה קודם יאוש ואיהו בלבד התחייב בהשבתה, משא"כ אדם אחר שלא התחייב בהשבתה יכול שפיר לזכות בה.

אולם באמרי משה גופיה (שם) כתב שהנפקא מינה היא להפך, שלדעת הרמב"ן שהטעם שאינו יכול לזכות באבידה לפני יאוש מחמת שנעשה שומר לבעלים, לכן לאחר יאוש בעלים יוכל שפיר אדם אחר יוכל לזכות בה כשנוטלה על דעת שלא להחזירה כיון שהוא לא נעשה שומר ואין כאן יאוש ברשות. אולם לדעת התוספות גם האחר לא יוכל לזכות בה, כיון שחיוב ההשבה מעכב את הקנין בעצם לכלל ישראל שלא יוכלו לזכות בה לעולם. עיי"ש.

בדעת האחרונים שחצר קונה אפילו כשבאיסורא אתא לידיה

מחלוקת מעניינת מצאנו בין הפוסקים, האם גם באבידה שהגיעה לחצר משתמרת לפני יאוש ולאחר מכן התייאש הבעלים לא שייך קנין חצר הואיל ובאיסורא אתא לידיה או שמא בחצר לא נאמר דין זה וקנה בקנין חצר, וכדלהלן.

דהנה מרן בשו"ע (סי' רסח סעיף ג') פסק שחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו, וז"ל "חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו ואם נפלה בה מציאה הרי היא של בעל החצר, במה דברים אמורים בחצר המשתמרת (רמ"א: ואין חצרו קונה לו אלא ביודע במציאה או דאסיק אדעתיה אבל בדבר שאינו רגיל לבא אין חצרו קונה לו אף על פי שבאה מציאה לשם ובא אחר ונטלה שם זכה הואיל ולא ידע בעל החצר במציאה אשר שם קודם שזכה בה השני). אבל בשדה וגנה וכיוצא בהן אם היה עומד בצד שדהו ואמר זכתה לי שדי זכה בהם, ואם אינו עומד שם או שהיה עומד ולא אמר זכתה לי שדי כל הקודם זכה (רמ"א: וי"א דבעומד בצד שדהו לחוד סגי)".

אמנם לא התבאר בשו"ע האם חצר קונה מציאה אפילו שהגיעה לתוכה קודם יאוש, ולכן נחלקו בכך רבותינו האחרונים.

דהנה לדעת מהרש"ל בספרו חכמת שלמה בבא מציעא (כו. ד"ה דשתיך) מוכח מהתוספות (ד"ה דשתיך) שרק אדם אינו יכול לקנות כשבאיסורא אתא לידיה, אולם חצר קונה אפילו בכהאי גוונא דאם לא כן לא היו מביאים בתוך דבריהם ראיה מחנות ושלחנות שהגיעה אליהם מציאה לאדם שהגיעה אליו מציאה. וכן הלכה, ולאפוקי מדעת הנמוקי יוסף (יד.) והרא"ש (פ"ב סי' ט') שפסקו שחצר דינה כאדם שאינה קונה בכהאי גוונא. עיי"ש.

כמו כן כתב במחנה אפרים בהל' קנין חצר (סי' ה'), שלדעת הרמב"ם הרמב"ן והתוספות העיקר כהרש"ל שחצר קונה אפילו כשבאיסורא אתא לידיה, וז"ל "מי שנפלו מעות בביתו של חבירו ומצאם חבירו אחר שנתייאשו הבעלים אי זכה בהם. ראיתי להרמב"ם בהלכות גזילה (פט"ז) שכתב וז"ל המוצא מעות בחנות ומן התיבה ולחוץ הרי אלו של מוצאן ולמה לא תקנה החנות לבעליה לפי שאינה חצר המשתמרת ע"כ. אבל הראב"ד ז"ל פירש דהיינו טעמא דלא קנה לפי שבאה לו המציאה קודם יאוש וחצרו כידו וכן הוא דעת הרשב"א והר"ן, ורצו לומר משום דבאיסורא אתא לידיה כמבואר בנמוקי יוסף. אבל הרמב"ם נראה דסבירא ליה דבחצר לא שייך לומר דבאיסורא אתא לידיה, ולא אמרו הכי אלא כשבאו לידו דוקא דמשעה שבאו לידו נתחייב בהשבה והוי שומר שכר דבעליהם ונמצא דברשותו קיימא שהרי ידו של זה כיד הבעלים הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים. משא"כ כשנפלה בחצר דעדיין לא נתחייב זה בהשבה ואפילו בלאו דלא תוכל להתעלם מכיון דלא ידע בה הלכך כל שנתייאשו הבעלים אח"כ שפיר קנה ליה חצרו היכא דהוי חצר המשתמרת. וכן נראה מדברי הרמב"ן במלחמות פרק אלו מציאות גבי נטלה על מנת לגוזלה וכו'. וכן נראה מדברי התוספות בבא קמא (סו. ד"ה הכא נמי כיון דמייאש וכו') שכתבו דיאוש בתר דאתא לידיה דלא מהני היינו טעמא הואיל וכבר נתחייב בהשבה".

וסיים במחנה אפרים בחידוש גדול בדעת הראב"ד והרשב"א, וז"ל "ונראה לעניות דעתי דאפילו לסברת הראב"ד והרשב"א ז"ל שכתבו דבחצר נמי אמרינן דיאוש דבתר הכי לא מהני מכיון דחצרו כידו ואילו באו לידו תו לא קנה הלכך חצרו נמי לא קנה ליה, לא אמרו אלא במעות לענין דחצרו לא קנה ליה דלא עדיף מידו, אבל אם מצאם הוא והגביהם ובאו לידו זכה בהם ולא אמרינן באיסורא אתא לידיה מעיקרא ואפילו הגביהם עכשיו לא קנאה מכיון שבאו לחצרו קודם יאוש. ותדע מדין הלוקח פירות ומצא בהם מעות שכתב הרב המגיד משם הרמב"ן והרשב"א ז"ל והנמוקי יוסף בסוגיין, שאם היה הלוקח תגר אף על פי שלקחם מבעל הבית הרי אלו שלו כיון שמצאם אחר ששהו בידו שיעור שנתייאשו הבעלים ולא אמרינן באיסורא אתא לידיה דכשבאו לידו קודם יאוש הוה. והיינו טעמא משום דמעות כיון דאין עתידים לימצא חצרו לא קנה ליה ולא הוי חצרו כידו כמו שכתבו התוספות, נמצא דלא באו עדיין לידו של זה שמצאם עד דנימא באיסורא אתא לידיה, ומשום הכי בלוקח פירות מחבירו ומצא בהם מעות אחר שנתייאשו הבעלים קנאם ולא אמרינן באיסורא אתא לידיה דכיון דאין עתיד להמצא לא חשיב כאילו בא לידו. והשתא דאתינא להכי נראה דכל שמצאם בעל הבית אחר יאוש הרי זה קנה ליה חצרו, מכיון דמעות אין עתידים להימצא לא שייך לומר באיסורא אתא לידיה". עכ"ל.

הכרעת האחרונים שחצר לא קונה כשבאיסורא אתא לידיה

מאידך גיסא, הנה הכרעת רוב רבותינו האחרונים שחצרו של המוצא דינה כמו ידו שאינה קונה כשבאיסורא אתא לידיה, וכדלהלן.

ראשית, הנה מהרש"א שם (בד"ה תוספות) כתב שהתוספות סבירא להו דחנות דמתניתין מיירי ברוב עכו"ם וכמו שכתבו בתוספות לשיטתם גם לקמן (כו: ד"ה אפילו) גבי חנות, דיש לומר דגרסינן צרורים ומיירי ברוב עכו"ם ורק מטעם זה חצר קונה משא"כ ברוב ישראל לא יקנה הואיל ובאיסורא אתא לידיה. עיי"ש.

כמו כן בש"ך (סי' רסח סק"ב) השיג בארוכה על הרש"ל, שהרי מוכח שאין זה טעמם של התוספות (ד"ה דשתיך) ולעולם אימא לך שגם הם מודים לכל הראשונים שחצרו דינה כידו של אדם שאינה קונה כשבאיסורא אתא לידיה, וסיים וז"ל "הלכך נראה עיקר כהרא"ש והנמוקי יוסף דגבי חצרו נמי שייך יאוש שלא מדעת וכן כתב הר"ן גבי ההוא גברא דאשכח כופרא במעצרתא וז"ל ואם תאמר ותקני ליה גתו לבעל הגת, יש לומר דקודם יאוש היה שם ולא עדיפא חצרו מידו וכל היכא דבאיסורא אתי לידיה לא זכה ביה לעולם עכ"ל ומביאו הנמוקי יוסף שם. וכן כתב הראב"ד בהשגות על מה שכתב הרמב"ם בהלכות גזילה (פט"ז הל' ד') כו' ולמה לא תקנה לו חצרו לפי שאינו חצר המשתמרת ולא אמר תקנה לי חנותי כו' וכך כתב המגיד משנה וז"ל יש מי שאומר אפילו תקנה לי חנותי לא קנה לפי שבאה לו שם המציאה קודם יאוש וחצרו כידו וכך כתב הרשב"א ז"ל עכ"ל ומכל מקום במה שנראה מדברי המגיד משנה שהבין שכוונת הראב"ד להשיג על הרמב"ם בזה והודה לו בהשגה זו, אין נראה לי כן אלא נראה לי דאין כאן השגה כלל, וגם הראב"ד אין כוונתו להשיג כלל דפשיטא דיש לומר דגם הרמב"ם סבירא ליה לדינא דחצרו כידו אלא שאינו יוכל לפרש המשנה דחנות כן דעל כרחך המשנה אתיא נמי כרבא וכמו שכתבתי למעלה. ועוד דהא הרמב"ם מיירי להדיא ברוב עכו"ם וגורס גבי חנות צרורים ומונחים כגירסת התוספות, ומפרש דמיירי ברוב עכו"ם וכמו שמפרשים התוספות וכמבואר שם להדיא ברמב"ם אם כן לא היה יכול לפרש הטעם דהוי יאוש שלא מדעת. והראב"ד גם כן על כרחך אין כוונתו להשיג מטעמא דאמרן, אלא בא לומר דלפי האמת לדידן דקיימא לן כאביי אין חצר קונה לו ברוב ישראל כיון שבא לשם קודם יאוש. נמצא לענין דינא אין חולק בזה דחצרו כידו וכן עיקר, ודלא כמהרש"ל".

כשיטה זו פסק גם בערוך השלחן (סי' רסח סעיף ט') להדיא, וז"ל "אין החצר קונה אלא כשנפלה המציאה להחצר לאחר יאוש אבל כשנפלה קודם יאוש לא קנה דכשנתייאש אחר כך הוי יאוש שלא מדעת ולא עדיף מציאת חצרו ממציאת עצמו, דלא כיש מי שחולק בזה וסבירא ליה דבחצר לא שייך לומר באיסורא אתי לידיה".

זאת ועוד גם רבי עקיבא איגר בדרוש וחידוש בבא מציעא (כו. בתוס' ד"ה דשתיך) פסק כהש"ך. אך הקשה עליו, שהואיל ואין זו זכות עבור בעל החצר לקנות אבידה קודם יאוש דאיסורא הוא אם כן לא תקנה לו חצרו כלל ושיוכל אחר כך כשהתייאש לזכות בה. ותירץ זאת, מכיון שיש חיוב השבת אבידה לכן רצון התורה שהאדם בעל כרחו רוצה יתרצה שתזכה לו חצרו באבידה כדי לקיים את חיוב השבתה לבעלים וזהו טעמו של הש"ך. ולפי זה חידש באבידה שאין בה סימן ולכן אין בה חיוב השבה, ממילא אין את רצון התורה שיזכה כדי להשיבה וזכתה לו חצרו, ולא מיקרי באיסורא אתא לידיה. עיי"ש.

לאחר דבריהם של כל אחרונים אלו העלה כן גם בספר משפטי התורה (ח"ג עמ' מ'), וז"ל "חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו ואפילו אם הבעלים לא היו באותה שעה בחצרם. לפיכך אם הגיעה אפילו אבידה שאין בה סימן לחצרו של אדם ונודע לבעל החצר מהאבידה עוד לפני שבעליה התייאשו ממנה, חייב בעל החצר להשיבה לבעליה ונחשב הדבר כאילו המוצא הרים בידו אבידה ברשות הרבים לפני יאוש בעלים". עכ"ל.

במחלוקת האחרונים במציאה שאינו רוצה לקנותה בחצרו

מאחר ומסקנת האחרונים כהש"ך שחצר לא קונה כשבאיסורא אתא לידיה, צריכים אנו לברר מתי יועיל לבעל החצר לומר שאינו רוצה לקנות את המציאה בחצרו בכדי שלא יחשב באיסורא אתא לידיה, וממילא לאחר מכן כשיתייאש הבעלים יוכל שפיר לזכות בה, וכדלהלן.

דהנה לדעת רבי עקיבא איגר בדרוש וחידוש (שציינו לעיל) אם הגיעה המציאה לחצר קודם יאוש, לא יועיל לבעל החצר עכשיו לומר שאינו רוצה לזכות בה בכדי שלאחר שיתייאש הבעלים יוכל להתכוין לקנותה. והטעם בזה, הואיל ורצון התורה שבעל כרחו יתרצה שתזכה לו חצרו כדי שמיד יתחייב להשיב האבידה לבעליה ממילא נמצא שכבר זכה בה, והואיל ובאיסורא אתא לידיה תו לא מצי לקנותה.

אולם לדעת נתיבות המשפט (סי' רסב סק"א) יכול בעל החצר לאחר שהגיעה המציאה לחצרו לומר שאינו רוצה לקנותה, וז"ל "לכן נראה דדוקא כשבא לזכות מחמת חצר כגון שמצאו אחר וטען בעל החצר שהוא זכה בו מקודם על ידי חצרו, וכיון דבא לקנות מחמת חצרו ולומר שחצרו הוא כידו ואם כן הרי בא לחצרו שהוא כידו קודם יאוש דלא קנה. אבל כשאומר לא ניחא לי בקנין ובשליחות החצר ורצוני לקנות בהגבהה דוקא, ודאי דאין חצרו קונה לו דלא עדיף מזיכה על ידי אחר וצווח כששמע דאינו זוכה כמבואר בגמרא בבא בתרא (קלז:) והכא נמי בחצר לא נעשה חצרו כשלוחו וידו כשאינו רוצה לזכות על ידו, והוי כאילו לא קני לו חצרו כלל וממילא זוכה בהגבהה כשמגביה אחר יאוש".

ביאור דבריו, דהנה כל מה שהתחדש בחצר שאינה קונה מציאה כשבאיסורא אתא לידיה מיירי כשבעל החצר גילה דעתו במפורש שרוצה לקנותה על ידי חצרו, כגון שבא אחר לזכות בה וטוען בעל החצר שזכה בה לפניו. אולם באופן שבעל החצר עומד ואומר לא ניחא לי בקנין ובשליחות חצרי אלא רצוני לקנות רק בהגבהה בידי, ודאי לא קנתה לו חצרו. והטעם בזה, שהרי זה כזיכה לו על ידי אחר והוא צווח שאינו רוצה לקנות שודאי אין אחר יכול לזכות עבורו בעל כרחו, וממילא אם ירצה אחר כך לקנותה לאחר יאוש בהגבהה יוכל לקנותה.

אמנם העיר עליו בפתחי חושן אבידה (פ"ב הערה יב) שדבריו אינם ברורים כל צרכם, האם כוונתו שצריך בעל החצר לגלות דעתו קודם יאוש שאינו רוצה לזכות במציאה, או שמא יכול לגלות דעתו אפילו אחר יאוש כל זמן שלא גילה דעתו איפכא שרצה לקנותה בחצרו. עיי"ש.

לעומת זאת בשו"ת בית יצחק (חאו"ח סי' כא) חולק על עיקר דברי הנתיבות, ולשיטתו בחצר לא מועילה כוונת בעל החצר שלא לקנות המציאה אלא אם כן התנה מעיקרא טרם כניסתה שאין רצונו לזכות בה בחצרו.

אמנם כתב מרן החזון איש בבא קמא (סי' יח סק"ד) שאפילו לסברת הרמב"ן, שהטעם שיאוש הבעלים מהאבידה אינו קונה לאחר שבאה לידי המוצא משום שנעשה המוצא שומר עליה, הוא הדין שגם בחצרו שלא מדעתו נעשה שומר. והטעם לכך, שדין הוא שלא תהא חצרו עדיפא מידו ואם אינו קונה בידו באופן זה ממילא כמו כן בחצרו לא יקנה, אף על פי שבחצר לא שייכים הטעמים שנאמרו בידו כשבאיסורא אתא לידיה. עיי"ש.

ודייק בפתחי חושן (שם) מדברי החזון איש הללו, שאם לאחר שהגיעה המציאה לחצרו באיסורא הלך וקנאה בקנין יד שזכה בה, וצ"ע. ואילו מדברי שו"ת בית יצחק שציינו לעיל נראה, דפשיטא ליה שלדעת הרמב"ן אם הגיעה המציאה לחצרו שלא מדעתו קונה לו יאוש הבעלים לאחר מכן משום שאינו נעשה שומר שלא מדעתו.

עוד כתב לחדש במחנה אפרים בהלכות קנין חצר (סי' ה') שכל מחלוקת אחרונים זו הינה במקרים שחצר אמורה לקנות כגון בדבר שרגיל ועשוי להימצא על ידי הבעלים, משא"כ באופן שאינו קונה מדין חצר ודאי לא שייך לומר דבאיסורא אתא לידיה וממילא קנאה שפיר ביאוש שלאחר מכן. עיי"ש.

מציאה שהגיעה לחצר לפני יאוש ולא נודע לבעל החצר

חידוש נוסף מצאנו בדברי משפטי התורה (ח"ג עמ' מ') במקרה שהגיעה המציאה לחצר לפני יאוש אך לא נודע לבעל החצר ממנה, ולאחר מכן התייאש הבעלים ורק אחר כך נודע ממנה לבעל החצר, וכדלהלן.

דכתב שם דלכו"ע קנה בעל החצר באופן זה, וז"ל "אבידה שהגיעה לחצרו לפני יאוש בעליה אבל לבעל החצר נודע מהאבידה רק לאחר שהבעלים כבר התייאשו ממנה – זכה בה בעל החצר לעצמו ואינו חייב בהשבתה".

וביאר דבריו שם, שהמקור לחידוש זה הינו מדברי המחנה אפרים בהלכות שכירות (סי' ה'). ושנראה שגם הנתיבות ורבי עקיבא איגר יודו בזה, מכיון שלא מסתבר שהתורה תחייב אדם בהשבת אבידה כשאינו יודע מהאבידה ואינו יכול להשיבה למרות שהאבידה הגיעה לחצרו טרם יאוש בעליה. וביאור הדברים, שרק כאשר נודע לבעלים מהאבידה שבחצרו שייך לומר את סברת רבי עקיבא איגר דלעיל, שהתורה רוצה שכעת יתרצה בעל כרחו שחצרו תזכה לו באבידה בכדי שיצטרך להשיבה לבעליה. משא"כ באופן שכאשר הגיעה לחצרו לא ידע ממנה כלל ורק לאחר יאוש נודע לו ממנה, שודאי זכה בה הואיל ולפני שהתייאשו ממנה עדיין לא נודע לו ממנה ולכן לא היה יכול להשתדל להשיבה, לפיכך לא שייך לחייבו בעל כרחו וללא ידיעתו שיזכה באבידה שאינו יכול להשיבה בשעת הזכיה. עיי"ש.

במחלוקת האמוראים ביאוש שלא מדעת

לאחר שהסקנו שחצר אינה קונה באופן דבאיסורא אתא לידיה, יכולים אנו לברר את דינם של בעלי החנויות ששכחו ברשותם חפצים שאין בהם סימן. אך בכדי לבאר דינם היטב, צריכים אנו לדון בשורש הגדרים מתי חייבה התורה בהשבת אבידה, וכדלהלן.

נפתח במחלוקת האמוראים המפורסמת בגמרא בבא מציעא (כא:) האם יאוש שלא מדעת הוי יאוש או לא, וז"ל "יאוש שלא מדעת, אביי אמר לא הוי יאוש ורבא אמר הוי יאוש. בדבר שיש בו סימן כולי עלמא לא פליגי דלא הוי יאוש ואף על גב דשמעיניה דמיאש לסוף לא הוי יאוש דכי אתא לידיה באיסורא הוא דאתא לידיה דלכי ידע דנפל מיניה לא מיאש מימר אמר סימנא אית לי בגויה יהבנא סימנא ושקילנא ליה בזוטו של ים ובשלוליתו של נהר אף על גב דאית ביה סימן רחמנא שרייה כדבעינן למימר לקמן. כי פליגי בדבר שאין בו סימן, אביי אמר לא הוי יאוש דהא לא ידע דנפל מיניה רבא אמר הוי יאוש דלכי ידע דנפל מיניה מיאש מימר אמר סימנא לית לי בגויה מהשתא הוא דמיאש".

ידוע הדבר שבמחלוקת זו פסקה הגמרא הילכתא כאביי דהוא בכלל יע"ל קג"ם וכן מרן בשו"ע (סי' רסב סעיף ג') פסק, וז"ל "אין המוצא מציאה חייב להכריז אלא בדבר שיש בו סימן בגופו או שראוי ליתן סימן במקומו או בקשריו או במנינו או במדתו או במשקלו. אבל אם אין בו שום סימן אפילו במקומו, כגון שניכר שלא הונח שם בכוונה אלא דרך נפילה בא שם, אם הוא דבר שיש לתלות שבעליו הרגישו בו מיד כשנפל ממנו או מחמת כובדו או מחמת חשיבותו ותמיד היה ממשמש בו ומרגיש כשנופל, הרי הוא של מוצאו שהרי נתייאש מיד כשידע שנפל כיון שאין בו סימן ובא לידו בהיתר כיון שנתייאשו בעליו ואם לאו צריך להחזיר אף על פי שנתייאש אחר כך כיון שבא לידו קודם יאוש".

דין נוסף שמרן בשו"ע (סי' רס סעיף ט') פסק בשורש דין אבידה שכל הראשונים מודים לו, וז"ל "כל המוצא אבידה בין שיש בה סימן בין שאין בה סימן, אם מצאה דרך הנחה אסור ליגע בה שמא בעליה הניחוה שם עד שיחזרו לה אם יבא ליטלה והיה דבר שאין בו סימן הרי איבד ממון חבירו שהרי אין לו בה סימן להחזיר בו ואם היה דבר שיש בו סימן הרי זה הטריחן לרדוף אחריה ולתת סימניה, לפיכך אסור לו שיגע בה עד שימצאנה דרך נפילה". עכ"ל.

במחלוקת הראשונים בספק הינוח בדבר שאין בו סימן ונטלו

עוד נחלקו רבותינו הראשונים, במצא חפץ שאין בו סימן ויש לו ספק אם הוא מונח שם במצב של דרך הינוח או בדרך נפילה וכבר הרים אותו האם מותר לו להשתמש בו, וכדלהלן.

דאיתא בגמרא בבא מציעא (כה:) אודות מוצא חפץ שיש בו ספק האם בעליו הניחוהו שם מדעתם ועתידים לחזור ולקחתו או שמא באמת נפל מידם, וז"ל "אמר רבי אבא בר זבדא אמר רב כל ספק הינוח לכתחילה לא יטול, ואם נטל לא יחזיר". ונראה ששורש מחלוקת הראשונים בעצם תלוי בביאור גמרא זו.

דהנה לדעת הרמב"ם בהלכות אבידה (פט"ו הל' א') בספק הינוח לא יחזיר היינו שמותר לו להשתמש בו, וז"ל "אפילו נסתפק לו הדבר ולא ידע אם דבר זה אבוד או מונח הרי זה לא יגע בו, ואם עבר ונטלו אסור לו להחזירו לשם ואם היה דבר שאין בו סימן זכה בו ואינו חייב להחזירו".

אמנם הראב"ד במקום השיג על דבריו והעלה שאסור לו להשתמש, וז"ל "היה דבר שאין בו סימן זכה בו, אמר אברהם דבר זה אינו מחוור אצלי שיזכה בו לעצמו לעולם אלא יעמוד בידו עד שיבא אליהו". וכמו כן פסק גם בטור (סי' רס סעיף ט') וכן המגיד משנה (שם) הביא את דעת הרשב"א והרמב"ן שפסקי כדברי הראב"ד.

כמו כן השיגו על דברי הרמב"ם גם הרשב"א והרמב"ן שהביא במגיד משנה (שם), וז"ל "זו באמת קשה ודאי והיאך יזכה בו ויהיה שלו והלא קודם יאוש בא לידו ואין צריך לומר בודאי הינוח דלאו כל כמיניה לנוטלו ויזכה לו אלא אפילו ספק הינוח ודאי לא זכה בו, דהא ספיקא הוא אם הוא דרך נפילה וזכה בו כדין המוצא דבר שאין בו סימן או שהוא דרך הנחה והכי בא לידו קודם יאוש וספיקא בכהאי גוונא לחומרא וכמו שכתב בפרק י"ד ביאוש שלא מדעת. וכבר השיגו הראב"ד ז"ל וכתב יעמוד עד אשר יבוא אליהו והאמת כדבריו, וכן כתב הרמב"ן זה לשונו ואיהו לא קני בהאי יאוש דבאיסורא אתא לידיה וכן דעת הרשב"א ז"ל וכן דעת רבינו יונתן". עכ"ל.

במחלוקת השו"ע והרמ"א בספק הינוח שעבר ונטל

חשוב לציין, כי במחלוקת ראשונים זו בספק הינוח שעבר ונטל האם מותר לו להשתמש נחלקו גם מרן בשו"ע והרמ"א, וכדלהלן.

דהנה הכרעת השו"ע (סי' רס סעיף ט') כדעת הרמב"ם שבספק הינוח שעב ונטלו מותר לו להשתמש בחפץ, וז"ל "אפילו נסתפק לו הדבר ולא ידע אם דבר זה אבוד או מונח הרי זה לא יגע בו ואם עבר ונטלו אסור לו להחזירו לשם, ואם היה דבר שאין בו סימן זכה בו ואינו חייב להחזירו וכל דבר שיש בו סימן בין ספק הנחה בין בדרך נפילה בין ברשות היחיד בין ברשות הרבים חייב להכריז".

אולם הכרעת הרמ"א לקמן (סעיף י') כדעת הראב"ד שיהא מונח בידו עד שיבא אליהו, וז"ל "אבל יש חולקין בכל זה וסבירא להו דשלושה חילוקים בדבר, דאם הדבר משתמר כגון טלית או קרדום בצד גדר והוא ספק אם הניחו בעליו שם לא יגע בהן בין יש בו סימן בין אין בו סימן, עבר ונטלו והוליכו לביתו אם יש בו סימן יכריז ואם אין בו סימן יהא מונח עד שיבא אליהו וכו'".

בישוב דברי הרמב"ם והשולחן ערוך בספק הינוח

הנה מצאנו כמה יישובים בדברי הרמב"ם והשו"ע מקושיית כל הראשונים, מדוע בנטל חפץ בספק הינוח שאין בו סימן קודם יאוש ובאיסורא אתא לידיה בכל זאת יהיה מותר לו להשתמש, וכדלהלן.

תירוץ ראשון מצאנו בדברי הכסף משנה בהל' אבידה (שם), וז"ל "ואפשר לומר לדעת רבינו דהא דאמרינן בבא מציעא (כא:) בפלוגתא דאביי ורבא ביאוש שלא מדעת הויא בדבר שאין בו סימן ואיפסיקא הלכתא כאביי דאמר יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש משום דהא לא ידע דנפל מיניה היינו לומר שאסור לו ליטלם, אבל אם עבר ונטלם זכה בהם משום דכיון שהם בידו ואינו יודע למי יחזירם שהרי אין בהם סימן ולמקום שנטלם אין לו להחזירה כמו שנתבאר ממילא זכה בהם דאין לנו לומר שיעמדו עד שיבא אליהו אלא היכא דאתמר הכי בהדיא". וכמו כן תירץ גם בבית יוסף את דברי הרמב"ם (סי' רס סעיף י).

ביאור נפלא לדבריו מצאנו בדברי הש"ך (סי' רס ס"ק כו) שמה שנפסק יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, היינו שחייב להחזיר אם יבא הבעלים ויצליח להוכיח שחפץ זה שלו אך לעולם אימא לך דביני וביני ודאי שמותר למוצא להשתמש, וז"ל "ולפי עניות דעתי אין כאן שום השגה על הרמב"ם אדרבה פשט לישנא דש"ס דלא יחזור משמע שהוא שלו, דאם לא כן הוי ליה לפרושי דיהא מונח עד שיבא אליהו אף על גב דהוי ליה יאוש שלא מדעת מכל מקום אין צריך להניחו עד שיבא אליהו אלא כיון שאינו יודע למי יחזור יכול לעשות בו מה שירצה. והא דקיימא לן יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש וכדלקמן (סי' רסב סעיף ג') היינו שאם נתברר של מי הוא צריך להחזירו ולא אמרינן כיון דנתייאש זכה זה בו, אבל כל זמן שלא נתברר של מי הוא יוכל זה לעשות בו מה שירצה. ואפשר גם כוונת הבית יוסף והכסף משנה כן בישוב דעת הרמב"ם אלא דלשונו קצת מגומגם".

יש לציין למה שהוסיף בש"ך לקמן (סי' רסב סק"ג) שכל ההיתר להשתמש בחפץ שנטלו קודם יאוש מיירי כשאינו יודע כלל ממי נפל, משא"כ בראה שנפל מב' או ג' אנשים רק שאינו יודע ממי מביניהם נפל שהדין יהא מונח אצלו עד שיבא אליהו, הואיל וזה שנפל ממנו אינו מתייאש לעולם בסוברו שזה שהיה עימו יחזירנו לו בעתיד. עיי"ש.

וכתב בשו"ע הרב שם (סעיף ב') שלפי שיטת הש"ך ביאוש שלא מדעת שמותר להשתמש בחפץ, הוא הדין שמותר לו למוכרו ולהניח המעות עד שיתברר של מי הוא. עיי"ש. ונראה שלמד כן ממה שכתב בש"ך שיכול לעשות בהם מה שירצה, ולפיכך קל וחומר הוא שיכול למוכרו ולהניח הדמים.

אולם בסמ"ע (ס"ק מב) תירץ שגם הרמב"ם מודה דבעלמא אסור למוצא בספק הינוח להשתמש, וז"ל "והבית יוסף והכסף משנה כתבו ישוב לזה ודחיתי דבריהם שם בדרישה (ס"ק יא). וכתבתי הנראה לענ"ד דסבירא ליה כיון דבשעה שנטלו אדעתא להחזירו לבעליו, אלא שטעה בזה שלא ידע שלא יהיה בידו להחזירו כיון דאין בו סימן סבירא ליה דבזה כולי עלמא מודים דיחזיקנו המוצאו לעצמו". וכן כתב בביאור הגר"א שם (ס"ק לג).

ביאור דבריהם, דלעולם אימא לך שגם הרמב"ם פסק כשיטת כל הראשונים שבנטל חפץ שאין בו סימן קודם יאוש אסור לו להשתמש בו. ולפיכך צריך לומר, שכל מה שכתב להתיר מיירי במקרה מיוחד שבשעה שנטלו היתה דעתו להחזירו לבעליו אלא שטעה בחושבו שיצליח ולבסוף גילה שאין בו סימן ואינו יכול להחזירו, ולפיכך הואיל ולא הגיע לידו באיסור גזל לכן בדיעבד מותר לו להשתמש. והוסיף רבי עקיבא איגר (חידושים) שלפי דברי הסמ"ע הללו, יהיה מותר להשתמש רק כשנטל על דעת להחזיר ולאחר מכן התייאשו הבעלים.

אמנם בש"ך (שם) השיג על דבריו, וז"ל "אינו נראה כלל דהיכא רמיזא דמיירי דוקא שנטלו אדעתא להחזירו לבעליו, ועוד דמה חילוק יש סוף סוף באיסורא אתי לידיה וטעמא דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש הוא כיון דבאיסורא אתא לידיה". כלומר, דהאוקימתא של הסמ"ע בדברי הרמב"ם דחוקה הואיל והיה לו לפרש דבהכי מיירי, ועוד שלא יתכן לומר שאם נטל על דעת להחזיר לא נחשב דבאיסורא אתא לידיה.

לסיכום הדברים עד כה נמצאנו למדים, שנחלקו הפוסקים באופן שהמוצא נטל חפץ שאין בו סימן קודם יאוש. שלדעת מרן השו"ע בספרו כסף משנה וכן בבית יוסף ושכך הכריע בש"ך, זכה בו הואיל ואינו יכול להשיבו, ואילו לדעת הרמ"א והסמ"ע יהא מונח בידו עד שיבא אליהו. ודו"ק.

האם מחלוקת השו"ע והש"ך תהיה נפק"מ לבעל החנות

הרואה יראה שמחלוקת הראשונים והאחרונים שציינו לעיל, לכאורה תהיה נפקא מינה לנדון דידן אודות חפצים שאין בהם סימן שנשכחו בחנות ובעל החנות הרים אותם קודם שיעור יאוש, וכדלהלן.

דלדעת השו"ע בכסף משנה ובבית יוסף והכרעת הש"ך, אף על פי שבעל החנות הרים לפני יאוש בעלים את החפצים שאין בהם סימן שנשכחו בחנותו, מכל מקום יכול להשתמש בהם מדין יאוש שלא מדעת דהוי יאוש כלפי המוצא שיוכל להשתמש בו שפיר. משא"כ לדעת הרמ"א והסמ"ע יהיו מונחים בידו עד שיבוא אליהו, מכיון שפסקו כרוב הראשונים שחפץ שאין בו סימן שהגיע ליד המוצא באיסור קודם יאוש דינו כיאוש שלא מדעת שלעולם אינו קונה.

והביא בספר השבת אבידה כהלכה (עמ' סה) בשם מרן הגרי"ש אלישיב זצוק"ל שהטיל פשרה בין השו"ע והרמ"א במחלוקת זו, וז"ל "אם הגביה אבידה קודם יאוש בעלים ואפילו רק ספק אם התייאשו ינהג כך: אם המציאה יקרת ערך יניחנה בידו עד שיבא אליהו. ואם אינה יקרה ונראה שכבר התייאשו הבעלים, מותר לו להשתמש עימה ויזהר לרשום בפנקסו שם האבידה ומקום מציאתה וכשיבואו הבעלים ויוכיחו שהאבידה שלהם יחזיר". אמנם בבעל חנות גופיה שמצא בחנותו פסק להחמיר [כפי שנציין לקמן בארוכה].

והוסיף שם את מה שפסק בפתחי חושן אבידה (פ"ב הערה כג) כיצד ניתן להימנע מלהיכנס בעובי המחלוקת, וז"ל "העצה להימנע מספיקות אלו אם נתייאשו הבעלים אם לא, שיכוין בהגבהתו שאינו רוצה לזכות בחפץ עד שיתייאשו הבעלים ולאחר שעבר זמן שנראה שהתייאשו הבעלים זוכה באבידה", וכמובן הטעם שאז בהיתירא אתא לידיה.

אמנם המעיין בדברינו לקמן יראה, שלמרות אריכות הדברים שכתבנו לתלות את דינו של בעל החנות שהרים חפצים לפני שיעור יאוש במחלוקת השו"ע והרמ"א, בכל זאת נחלקו אחרוני זמנינו בנדון זה ממש ומצאנו בדבריהם ארבע שיטות ונראה לפרטן לקמן.

ענף ב

במחלוקת האחרונים במצא בחנות חפצים שאין בהם סימן

לאחר כל אריכות הדברים שהבאנו וכן את הכרעת הש"ך כטעמם של רוב הראשונים שהחנות אינה קונה גם חפצים גדולים לבעל החנות, צריכים אנו לדון בארבעת השיטות שמצאנו בין אחרוני זמנינו אודות בעל חנות שמצא חפצים שאין בהם סימן והרים אותם, וכדלהלן.

שיטה ראשונה בנדון זה מצאנו בשו"ת סמיכה לחיים להגאון רבי חיים פלאג'י ז"ל (חחו"מ סי' כב), וז"ל "ומכל מקום לכולי עלמא היכא דהפקדון בבית חבירו ולא ידענו דנתייאש בשום זמן נראה ודאי דיש לאסור. ומזה אמרתי בספרים דנמצאו בבית הכנסת ולא ידע של מי הם דיהיו מונחים עד שיבוא אליהו, וכשידענו דנתייאש בפירוש עדיין לא נתבאר אם מותר דנראה לעניות דעתי אסור" עכ"ל.

כשיטה זו מובא גם בשם מרן הגאון רבי יוסף שלום אלישיב זצוק"ל בספר השבת אבידה כהלכה (עמ' פט) בחפצים שנמצאו בחנות בדרך הינוח יש להכריז, וז"ל "המוצא בחנותו חפץ שניכר שהונח שם ונשכח חייב להכריז על ידי שיניח מודעה בחנותו ויפרסם גם בעיתון". והוסיף בהערה שם (אות לו) "ובאין בו סימן גם חייב להכריז כי המקום סימן וכמו שפסק מרן הגרי"ש אלישיב זצוק"ל שבאולם שמחות אין צריך להגדיר את "המקום" בתוך האולם".

נראה לעניות דעתי בביאור שיטתו, הא דאיתא בגמרא בבא מציעא שציינו לעיל שכל מוצא מעות בחנות הרי אלו שלו, מיירי שמצאן בחנותו בדרך נפילה ותלינן דמיד התייאש הבעלים הואיל ועשוי למשמש בכיסו בכל שעה. ועוד יש להוסיף, שבעל החנות לא קנה את המעות הואיל והחנות דינה כחצר שאינה משתמרת שאינה קונה לבעלים. ולפיכך כל מה שכתב שבעל החנות שמצא את המעות בחנות חייב להכריז, לא מיירי אלא שמצאן בדרך הינוח דהואיל והניחן שם מדעתו לכן מסתמא יזכור מקומן והמקום סימן.

כעין זה כתב בספר פתחי חושן אבידה (פ"ד סעיף כ) להחמיר בחפצים שאין בהם סימן ומצאן בדרך הינוח שאינו יכול לזכות בהם, אך מטעם אחר, וז"ל "חפץ שהושאר מתוך שכחה ברשותו של אדם הרי זה כאבידה בדרך הינוח". וביאר דבריו בהערה שם (מו) "ואם אין בו סימן אינו יכול לזכות בו דבאיסורא אתי לידיה [לדעת הפוסקים כן אף בחצר כמו שכתבתי בפרק ב' סעיף ז'], ודוקא כשיגמור בדעתו אבל שלא מדעתו אין לו שום אחריות על החפץ. ורצוי שיתנה בתחילה שאינו רוצה לזכות בחפצים המושארים בחצרו, ואז אם יעבור זמן רב שבודאי נתייאש הבעלים יכול לזכות בו".

נראה לבאר עומק דבריו הקצרים, שלדעת הרש"ל חצר קונה אפילו באופן דבאיסורא אתא לידיה, וממילא יוכל בעל החנות להשתמש בחפצים שנשכחו בחנותו אפילו בדרך הינוח. אולם מאחר והלכה כהש"ך שחצר אינה קונה באופן דבאיסורא אתא לידיה, ממילא כשמצאן בעל החנות בדרך הינוח חייב להכריז. אך כמובן כל זה שלא כדברי מרן הגריש"א זצוק"ל שציינו לעיל, שפסק להחמיר לכו"ע מטעם אחר הואיל והמקום סימן שזה החנות עצמה. ודו"ק.

המוקשה בשיטת המחמירים

אמנם נראה לכאורה ששיטת אחרונים זו להחמיר במצא בחנות חפצים שאין בהם סימן אכתי צ"ע מכמה טעמים, וכדלהלן.

ראשית, טעמו של שו"ת סמיכה לחיים להגר"ח פלאג'י להחמיר אפילו בחפץ שאין בו סימן שהרים אותו לאחר יאוש בעלים צ"ע, שהרי זה ככל אבידה שהתייאשו הבעלים ולאחר מכן הרים המוצא שודאי זכה בה כמבואר בגמרא ובכל הראשונים.

שנית, בשלמא לטעמו של הגריש"א אתי שפיר דברי הגמרא במצא מעות בחנות הרי אלו שלו שלשיטתו מיירי התם רק בדרך נפילה הואיל והמאבד אינו יודע היכן נפלו לו, משא"כ בדרך הינוח חייב להכריז הואיל והחנות נחשבת מקום סימן. אולם לדעת הפתחי חושן לכאורה אין מקום לחלק בין דרך נפילה לדרך הינוח, דהרי לעולם אתא לתוך החצר באיסורא ואם כן כיצד יפרנס את הגמרא שכל מוצא מעות בחנות הרי אלו שלו ובכללם גם בעל הבית גופיה.

שלישית, הדין ששניהם חידשו בדרך הינוח בחנות שחייב להכריז צ"ע, שהרי הגמרא היתה צריכה לחלק בכך או לפחות רבותינו הראשונים. ואדרבה מדלא חילקו בכך, מוכח בעליל שאין לחלק בין המקרים הואיל והאמת היא דלעולם בכל אופן דין המעות שהרי אלו שלו.

רביעית, טעמו של הפתחי חושן צ"ע שהרי לעיל הבאנו את חידוש המחנה אפרים בהלכות קנין חצר (סי' ה') שכאשר החצר אינה קונה אין לדונו כבאיסורא אתא לידיה לכו"ע, וממילא יוכל לקנות ביאוש שהגיע אחר כך. ולאור דבריו נלמד גם לנדון דידן, שהואיל וגם החנות אינה קונה מחמת שאינה משתמרת לבעלים ממילא לא יהיה מעכב של באיסורא אתא לידיה, ולכן גם אם הבעלים הניח שם והתייאש ואחר כך הרים בעל החנות יהיה הדין שזכה בעל החנות.

ויש לחזק קושיא זו, שהרי בספר פתחי חושן אבידה (פ"ב סעיף יב) כתב איהו גופיה "דברים שיש להם חשיבות ואדם עשוי למשמש בהם תמיד או שהם כבדים ואדם מרגיש מיד בנפילתם אף על פי שאין ידוע לנו אם נודע לבעלים מנפילתם אנו תולים שמסתמא הרגיש בדבר, ואם אין בהם סימן או במקום שרוב גויים עוברים שם דינם כאילו כבר נתייאשו הבעלים והרי הם של המוצא". ולאור דבריו התם היה לו לחלק גם הכא, שלאחר שהניח בחנות חפצים כאלו שמרגיש בחסרונם ושכחם מסתמא מיד התייאש והואיל והחנות אינה משתמרת לא נחשב באיסורא אתא לידיה וממילא כשהרימם לאחר מכן קנאם מיד, ומדוע כתב שלמרות זאת צריך להכריז בכל סוגי החפצים.

חמישית, טעמו של הפתחי חושן שוב צ"ע שהרי איהו גופיה לעיל (פ"ב סעיף ט') הביא את מחלוקת הראשונים והאחרונים בחפץ שאין בו סימן והרים המוצא קודם יאוש, האם יהיה מותר לו להשתמש. דלדעת השו"ע (סי' רס סעיף ט') והש"ך שם (ס"ק כו) מותר לו להשתמש, ואילו לדעת הרמ"א (סעיף י') יהא מונח עד שיבא אליהו. עיי"ש.

לאור דבריו התם הוי מצי למימר נמי הכא, שגם אם נאמר שהלכה כדעת הש"ך הכא שחצר אינה קונה הואיל ובאיסורא אתא לידיה מכל מקום ניתן להקל כהשו"ע שמותר להשתמש בחפץ שאין בו סימן לפני יאוש, הואיל ולענין שימוש המוצא אמרינן דיאוש שלא מדעת הוי יאוש. ויש להוסיף על קושיא זו, דיש בזה ספק ספיקא שמא הלכה כדעת הרש"ל שחצר קונה אפילו באופן דבאיסורא אתא לידיה, ואם תמצי לומר כדעת הש"ך שלא קונה מכל מקום שמא הלכה כהשו"ע שחפץ שאין בו סימן מותר להשתמש אפילו קודם יאוש מהחידוש שדין יאוש שלא מדעת הוי יאוש כלפי המוצא גופיה.

ששית, גם טעמו של מרן הגריש"א זצוק"ל אינו ברור כל צרכו. דיש להקשות, מהיכי תיתי לחדש ולומר שבחנות גדולה מאוד מספיק לומר את שם החנות הואיל ומקומה סימן ותו לא, והרי יתכן שעוד אנשים הניחו שם חפצים כאלו ממש וגם כן שכחום שם. ולפיכך מסתבר יותר לומר שצריך המאבד לברר באיזה מקום בחנות גדולה הניחם בכדי שיהיה מקום סימן, ודלא כהגריש"א שלא חילק ופסק שמספיק לומר את שם החנות ותו לא. וצ"ע.

בשיטת המנחת יצחק שישום את שווי המציאה וישתמש

שיטה שניה מצאנו בדברי שו"ת מנחת יצחק (ח"ח סי' קמו) שכתב כמה טעמים, מדוע בעל חנות שמצא חפצים שאין בהם סימן ולא באו לדורשם ימים רבים יכול לשום דמיהם ולהשתמש בהם מבלי להכריז, וכדלהלן.

דכתב שם, וז"ל "הנה למעשה לא התרנו עד כעת (היכא דלא עשו המודעה שהכל הפקר) רק בדרך לשום דמיהן ומניח המעות אצלו או אצל בית דין כמבואר בשו"ע (סי' רסז סעיף כא) "מצא תפילין שם דמיהן ומניחן עליו מיד אם ירצה שדבר מצוי הוא לקנות בכל שעה" ומוכח שבכל הדברים שמצוי לקנותם דינא הכי, ובטור הוסיף עוד "וכן פירות שהתחילו לרקוב וכן בכל כיוצא בזה מוכרן מיד" עיין שם. והנה בנדון דידן רוב דברים כגון בגדים וכיוצא בזה מתקלקלים ברבות הימים והמה בכלל משה שכתב בטור "וכיוצא בזה", ובפרט דיש לצרף גם מה שכתבתי דיש לדון דאחרי שנתייאשו הבעלים זכו המוסד".

והביא כמה ראיות לדבריו. ראשית, הואיל ומלכתחילה הניחום הקונים בחנות מדעתם ורק מה ששכחום שם הוי שלא מדעת ונקרא דרך הינוח, שדינו מבואר בשו"ע (סי' רס סעיפים ט' וי') שבין באבידות שיש בהן סימן ובין שאין בהן סימן אין ליטלן משם אם הוי מקום משומר וככל המבואר שם ואין בהן חיוב השבה. ולפיכך נמצא לדינא, שלא שייך לומר בזה דבאיסורא אתא לידיה של המוסד כמו ביאוש שלא מדעת הואיל ומעולם לא התחילה חובת ההשבה. והראיה לכך, מדברי כסף הקדשים שעל השו"ע (סי' קלו) בביאור דברי הרמ"א שם.

שנית, הנה לדעת הרמב"ם והשו"ע (סי' רס סעיף ט') אם עבר ונטל אבידה ממקום הינוח והוא דבר שאין בו סימן זכה בו ואינו חייב להחזירו, אך רבים תמהו עליהם שהרי באיסורא אתא לידיה דהוי ליה יאוש שלא מדעת. וכתב בסמ"ע שם (ס"ק מב) ליישב, שכיון שבשעה שנטלו היתה דעתו להחזירו לבעליו אלא שטעה בזה שלא ידע שלא יהיה בידו להחזירו כיון שאין בו סימן, בזה כו"ע מודים שישאירו המוצאו לעצמו עכ"ד. ולאור דבריו ישנו קל וחומר לנדון דידן, שבעל החנות לא נטלו כלל אלא הניחו במקומו אדעתא שיבוא הבעלים ומחמת שלא בא ברור לנו שהתייאש, וממילא אין כאן משום באיסורא אתא לידיה.

שלישית, הנה בש"ך שם (ס"ק כו) ביאר את דברי הרמב"ם והשו"ע דהא דקיימא לן יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש היינו אם נתברר של מי הוא צריך להחזירו, אבל כל זמן שלא נתברר של מי הוא יוכל זה לעשות בו מה שירצה. עיי"ש. ונלמד מדבריו לבעל החנות, שאין אנו יודעים מי הבעלים של החפצים שנשכחו בחנות שמותר לו לעשות בהם מה שרוצה. ולכן אף על גב דלדעת הרמ"א (סי' רס סעיף י') ושאר פוסקים ביאוש שלא מדעת יהא מונח עד שיבוא אליהו עיין שם, מכל מקום בצירוף דברי הכסף הקדשים שציינו ניתן להקל ובפרט שיש לומר שגם שאר הפוסקים אינם חולקים בזה.

ורביעית, ניתן שוב להוכיח כן מעיקרא דדינא המבואר בשו"ע (סי' רנט סעיפים א', ב') שאם ראה אבידה והמתין עד אחר יאוש ונטלה אינו עובר אלא משום לא תוכל להתעלם, במה דברים אמורים במקום שהוא חייב להשיב משם וכו' ושתהא בענין שמוכח שהיא אבידה וכו'. דכתב בפרישה שם, לאפוקי מצאה בצד גדר וכיוצא בו (סי' רסא) שפטור והיינו דרך הינוחו ומטעם שדרך בעלי מלאכות להניח לבושיהן שם כמבואר שם (סי' רב סעיף י'). כלומר, דבכהאי גוונא שהמתין עד אחר יאוש ונטלה אינו עובר משום לא תוכל להתעלם, ולפיכך נקנה לו ביאוש לפני שהרים. ויתירה מכך כתב בט"ז שם בשם הנמוקי יוסף, וז"ל "דודאי הרואה אבידה ולא נטלה מיד כיון ששמר אותה לא עבר על עשה שבה אלא כשבטלו והולך לו, וכשנתייאשו הבעלים ממנה נתבטלה עשה זו ולא מחמת המוצא וכו'", כלומר ואז יכול לזכות בה ולא עבר שום איסור. ונלמד מזה לבעל החנות, שאם היו באים הבעלים ליקח מה שהשאירו היו מוצאים אותם כיון שהיו במקום משומר, לפיכך כשנתייאשו לא הוי מחמת המוצא וממילא זכה במציאות אחרי היאוש. עיי"ש.

אמנם נראה שגם דברי המנחת יצחק הללו לכאורה צ"ע, שהרי נראה פשוט שכל החיוב להחמיר ולשום דמיהן ולהניחן נאמר רק על חפץ שיש בו סימן ואם כן מנליה לחדש שגם בחפץ שאין בו סימן צריך להחמיר כל כך.

בדעת האחרונים שבחפצים שאין סימן זכה בעל החנות בלי הכרזה

שיטה שלישית מצאנו בדברי הגאון רבי דוד יונגרייז ז"ל בספרו אור דוד (חלק התשובות סי' כה כו) שהשיב על נדון כזה, וכדלהלן.

דכתב שם, שבחפץ שאין בו סימן זכה בעל החנות מיד בלי הכרזה ואין מה לדון בזה. וזה עתה נדפס ספר מהרה"ג השואל שם בשם פאת שדך (סי' קס), ושמה הדפיס בשלימות גם שאלתו והצעת חוות דעתו ושעל זה מוסבים דברי הרב אור דוד, שמסיים את דבריו בפשיטות בלשון זו "וכל זה בדבר שיש בו סימן, אבל בדבר שאין בו סימן יש להקל אף על פי שהוא דרך הינוח כיון שהוא מקום שרבים נכנסין ויוצאין". חזינן שהיה פשוט לו שבאין בו סימן אין מה לדון, שזכה בזה בעל החנות אף על פי שהוא דרך הינוח מכיון שהוא מקום שרבים נכנסין ויוצאין. עיי"ש.

ואם כן נמצא דלשיטת האור דוד ופאת שדך, מותר לבעל החנות לזכות בחפצים שאין בהם סימן אפילו בדרך הינוח הואיל והחצר אינה משתמרת, וכן שהחנות אינה נחשבת מקום סימן. ודו"ק.

בקושית הציץ אליעזר על אחרונים אלו

אמנם בשו"ת ציץ אליעזר (חי"ב סי' פח) כתב להקשות על דברי האור דוד ופאת שדך הללו, במה שכתבו שבעל החנות זכה בחפצים שאין בהם סימן ואינו צריך להכריז עליהם שמצאם, וכדלהלן.

ראשית, הרי האבידה הגיעה לחנות קודם יאוש ולפיכך נמצא דבאיסורא ממש אתא לידיה, ואף על פי שברור שאחר כך יתייאשו הבעלים מכל מקום הוי ליה כדין יאוש שלא מדעת ובכהאי גוונא לא קנתה לו חצרו. והראיה מדפסק כן בש"ך (סי' רסח סק"ב) גבי חצרו ששייך יאוש שלא מדעת, וממילא לדידן דקיימא לן כאביי אין חצר קונה לו ברוב ישראל כיון שבא לידו קודם יאוש. עיין שם.

והביא שם, שכתב לחקור בדומה לזה במחנה אפרים בהלכות קנין חצר (סי' ח') אודות מי שהניח פקדון אצל חבירו ואחר כך שכח מזה שהיה אצל חבירו וכסבור שנאבד ממנו ונתייאש, אי זכה ביה הנפקד או לא. ובתוך דבריו הביא לזה מדברי הרמב"ם והראב"ד בהלכות גזילה (פרק טז הל' ד'), בדין של המוצא מעות בחנות. שלדעת הרמב"ם החנות אינה קונה לבעליה את האבידה, לפי שאינה חצר המשתמרת ואף על פי שבעליה בתוכה צריך לומר תקנה לי חנותי. ואילו הראב"ד השיג עליו וכתב, וז"ל "דיש מי שאומר שאפילו אמר תקנה לי רשותי לא קנתה לו לפי שבאה לו שם המציאה קודם יאוש וחצרו כידו, ועוד כי אין היאוש קונה אלא באבידה אבל זו לא היתה אצלו אבידה אלא בפקדון ששכחו בעליו".

וביאר במחנה אפרים דלדעת הראב"ד אין יאוש קונה בפקדון, והגם שלא מובן מי עשאו כאן פקדון וכי בשביל ששכחו בעליו שם נעשה פקדון, מכל מקום מבואר שכוונתו משום שפסק דאין יאוש מועיל אלא באבידה אבל זה ששכחו שם לא. אלא שבמחנה אפרים שם רצה לחלק ולומר, דזהו דוקא בשומר אבידה דכיון דהוי שומר שכר ידו כיד הבעלים וכו' אבל בפקדון שהוא שומר חינם איכא למימר דלא חשיב כאילו עומד ברשות הבעלים וכו' ובפקדון בהיתירא אתא לידיה, ולכן כאשר נתייאשו הבעלים אחר כך מועיל היאוש וזכה ביה הנפקד עיי"ש. והעולה מדבריו, שבשכחה בחנות שלא בא הדבר בתורת פקדון כלל תלוי הדבר במחלוקת הרמב"ם והראב"ד, אי זכה בה בעל החנות לאחר יאוש בעלים או לא.

אולם תמה הציץ אליעזר על ביאורו זה של המחנה אפרים, מדוע לא הזכיר את חידושו של הש"ך הנ"ל (סי' רסח סק"ב) שביאר שגם הרמב"ם לא פליג על הראב"ד בזה שלא קנתה לו חנותו הואיל ובאה לו המציאה קודם יאוש, ומש"כ הרמב"ם מיירי ברוב עכו"ם. ומזה תשובה מוצאת, למה שנשאל כמה פעמים מרופאים שבאים להזמין אותם לחולה בשבת ומפקידים אצלם תכשיט לביטחון שישלמו להם שכרם מיד בצאת השבת, וקורה הרבה פעמים שלא באים יותר והפקדון נשאר מונח אצל הרופא. ולכאורה היה יכול לקחת את החפצים תמורת שכרו, אך דא עקא בהרבה פעמים הפקדון שוה הרבה יותר משכרו. ואם כן יש לפסוק שישום דמיהם ויניחם, וכשיש אומד שהבעלים בודאי נתייאשו מזה יוכל גם להשתמש במעות וכפי שהעלה בדומה לזה בשו"ת אור דוד שם. עיי"ש.

שיטת הציץ אליעזר שבעל החנות זכה רק בהרים לאחר יאוש

שיטה רביעית בנדון זה מצאנו בשו"ת ציץ אליעזר (שם) שכתב לחלק בין בעל חנות שהרים את החפץ שאין בו סימן לאחר יאוש דזכה בו, לבין שהרימו לפני יאוש שלא זכה בו. ונלענ"ד להוסיף על דבריו, שבדברים שאדם עשוי למשמש בהן תולים שהיה יאוש בעלים עוד לפני שהרימם בעל החנות, וכדלהלן.

דהנה לאחר שדחה הציץ אליעזר את דברי האור דוד והפאת שדך (שציינו לעיל), העלה לדינא בבעל חנות שמצא חפץ לפני שיעור יאוש שאסור לו לזכות בו לכו"ע ולפיכך יש לו לשום דמיו כבכל אבידה שיש בה סימן, וז"ל "ויוצא איפוא לפי זה להלכה בנידוננו דאם מוצא את הדבר לפני שיעור יאוש לכו"ע אסור לו לבעל החנות לקחתם לעצמם, ויש לו לשום דמיהם כמו ביש סימן. ואם מוצא זה לאחר שיעור יאוש הדבר תלוי בפלוגתא שבין הרמב"ם והראב"ד להרמב"ם מותר ולהראב"ד אסור, ואליבא דהש"ך שהבאנו לעיל גם בזה לכו"ע אסור. ואם מוצא על הרצפה לאחר שיעור יאוש מעות וכדומה דברים קטנים שהמה בבחינה של אין עתידים להימצא, לפי פסק דינו של המחנה אפרים יש לומר שלא שייך בזה הכלל דבאיסורא אתא לידיה ומותר לכו"ע לזכות בהם ולקחתם לעצמו".

אולם אם מצאו לאחר שיעור יאוש הדבר תלוי בפלוגתא, דלדעת הרמב"ם מותר ואילו לדעת הראב"ד אסור, ואליבא דהש"ך שהביא לעיל גם בזה לכו"ע אסור. ואם מצא על הרצפה לאחר שיעור יאוש מעות וכדומה דברים קטנים, שהמה בבחינה של אין עתידים להימצא, לפי פסק דינו של המחנה אפרים יש לומר שלא שייך בזה הכלל דבאיסורא אתא לידיה וממילא מותר לכו"ע לקחתם לעצמו.

וסיים שם שזוכה בעל החנות רק אם הרים לאחר יאוש, וז"ל "מכיון שבאנו לכך נראה לפי עניות דעתי להוסיף ביתר על כן ולומר, שלפי סברת המחנה אפרים הנ"ל צריך להיות בחנות הדין שלא רק במעות אלא כל מה שמצא בעל החנות בחנות והגביה לאחר יאוש שזכה בזה. והוא, דהא הרמב"ם (פט"ז מהלכות אבידה) פסק בהדיא דחנות יש לו דין של חצר שאינה משתמרת, והחנות לא זוכה לבעל החצר מתורת קנין חצר כל עוד שלא אמר תקנה לי חנותי. וגם הראב"ד מודה ליה להרמב"ם בזה, ורק מוסיף וכותב שאפילו אמר תקנה לי רשותי לא קנה לו לפי שבאה לו שם המציאה קודם יאוש וכו', אבל בלא אמר תקנה לי מודה הראב"ד להרמב"ם שבכלל לא קנתה לו החנות מטעמא דחצר שאינה משתמרת. והנה המדובר שלנו הא הוא בסתמא כשבעל החנות לא אומר תקנה לי חנותי, ואם כן הרי שום דבר שנשאר ונפל בחנות לא קנה לו חנותו והוא הרי מוצא אותם לאחר יאוש, ויוצא אם כן שאין כאן בכלל באיסורא אתא לידיה וכעין סברתו של המחנה אפרים הנזכרת לעיל, ואם כן יש לומר דבכהאי גוונא כולי עלמא מודים שזוכה בעל החנות בכל חפץ הנשאר בחנותו אם מוצאם ומגביהם לאחר יאוש בעלים". עיי"ש באריכות.

כמו כן בשו"ת דברי בניהו (חלק יח סי' נד) הביא דברי הציץ אלעיזר בזה להלכה. והאריך שם אודות חפצים שנשכחו בישיבה או בית הכנסת, מה צריכים הגבאים לעשות איתם. עיי"ש.

הערה על שיטת הציץ אליעזר בהרים קודם יאוש

אמנם נראה שיש לכאורה להעיר על דברי הציץ אליעזר הללו, במה שכתב בבעל חנות שהרים את החפץ לפני יאוש שלא זכה בו, וכדלהלן.

דהנה לעיל ציטטנו את לשונו, וז"ל "ויוצא איפוא לפי זה להלכה בנידוננו דאם מוצא את הדבר לפני שיעור יאוש לכו"ע אסור לו לבעל החנות לקחתם לעצמם, ויש לו לשום דמיהם כמו בדבר שיש סימן".

אולם דברים אלו צ"ע, אמאי במצא לפני שיעור יאוש לכו"ע אסור לבעל החנות לקחתם לעצמו אלא יש לשום דמיהם ולהניחן, שהרי נדון זה בעצם תלוי במחלוקת שציינו לעיל האם ביאוש שלא מדעת מותר למוצא להשתמש באבידה. כלומר, דלעיל הבאנו בארוכה את הגמרא בבא מציעא (כה:) "אמר רבי אבא בר זבדא אמר רב כל ספק הינוח לכתחילה לא יטול, ואם נטל לא יחזיר". דלדעת הרמב"ם בהלכות אבידה (פט"ו הל' א') בספק הינוח לא יחזיר היינו שמותר לו להשתמש בה, משא"כ לדעת הראב"ד ורוב הראשונים אסור לו להשתמש.

למעשה נחלקו בזה גם מרן בשו"ע והרמ"א, דלדעת השו"ע (סי' רס סעיף ט') העיקר כהרמב"ם שמותר לו להשתמש "אפילו נסתפק לו הדבר ולא ידע אם דבר זה אבוד או מונח הרי זה לא יגע בו ואם עבר ונטלו אסור לו להחזירו לשם, ואם היה דבר שאין בו סימן זכה בו ואינו חייב להחזירו, וכל דבר שיש בו סימן בין ספק הנחה בין בדרך נפילה בין ברשות היחיד בין ברשות הרבים חייב להכריז". אולם לדעת הרמ"א לקמן (סעיף י') העיקר כהראב"ד שיהא מונח בידו עד שיבא אליהו, וז"ל "אבל יש חולקין בכל זה וסבירא להו דשלושה חילוקים בדבר, דאם הדבר משתמר כגון טלית או קרדום בצד גדר והוא ספק אם הניחו בעליו שם לא יגע בהן בין יש בו סימן בין אין בו סימן, עבר ונטלו והוליכו לביתו אם יש בו סימן יכריז ואם אין בו סימן יהא מונח עד שיבא אליהו וכו'".

העולה מכלל דברינו עד כה, שנחלקו הפוסקים באופן שהמוצא הרים חפץ שאין בו סימן קודם יאוש. שלדעת מרן בספרו כסף משנה וכן בבית יוסף ושכך הכריע בש"ך, המוצא זכה בו הואיל ואינו יכול להשיבו, ואילו לדעת הרמ"א והסמ"ע יהא מונח בידו עד שיבא אליהו.

לאור כל האמור יש להעיר על הציץ אליעזר, דהיאך פסק בהרים בעל החנות קודם יאוש לא זכה בחפץ לכו"ע, בו בזמן שאין זה אלא לדעת הרמ"א בלבד שפסק ביאוש שלא מדעת שאסור להשתמש. משא"כ לדעת הרמב"ם ואחריו מרן בשו"ע והש"ך שביאוש שלא מדעת מותר להשתמש עד שיבא הבעלים וידרשנו, ממילא הוא הדין בזה שיהיה מותר לו להשתמש עד שיבא הבעלים וידרשנו.

לפיכך נראה לדינא בהרים בעל החנות קודם יאוש, שלבני אשכנז הנוהגים כדעת הרמ"א (סי' רס סעיף י') לא זכה בהם לגמרי אלא צריך לשום דמיהן ולהניחן כבדבר שיש בו סימן, אולם לבני ספרד הנוהגים כמרן השו"ע שם (סעיף ט') מותר להשתמש מיד. ובספר השבת אבידה כהלכה (עמ' סה) עשה פשרה במחלוקת זו בין חפץ יקר ערך שיהא מונח כהרמ"א, לבין חפץ זול שירשום את שוויו בפנקס וישתמש בו כהשו"ע.

דברים שאדם עשוי למשמש בהם בכל שעה

מאחר שהעיקר כדברי הציץ אליעזר בבעל חנות שהרים את החפץ לאחר יאוש שזכה בו, נראה לפרט באלו דברים אפשר לתלות שהיה יאוש בעלים וממילא יזכה בהם בעל החנות, וכדלהלן.

דהנה בגמרא בבא מציעא (כא:) הקשו על אביי הסובר שיאוש שלא מדעת הוי יאוש, וז"ל "תא שמע מעות מפוזרות הרי אלו שלו אמאי הא לא ידע דנפל מיניה, התם נמי כדרבי יצחק דאמר אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ושעה הכא נמי אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ושעה". אלמא מבואר בגמרא, שבמעות אדם עשוי למשמש כל שעה וממילא המוצא יכול לתלות שהתייאשו הבעלים .

וכתב בספר השבת אבידה כהלכתה (עמ' סד) שניתן ללמוד מגמרא זו לעוד אבידות שלבטח נודע לבעלים מאבידתם קודם הגבהת המוצא, ועל כן אם אין בהם סימן לא בגופם ולא במקומם יזכה בהם המוצאם.

דוגמאות לדברים שאדם רגיל למשמש בהם בכל שעה, דברים יקרי ערך כתכשיט יהלום שעון יד, וכן עט סגריות עיתון דברי מאכל ובכללם מוצץ ובקבוק של תינוק, ובנוסף דברים כבדים שאדם מרגיש מיד בנפילתם. אך בכל אלו חידש בסמ"ע (סי' רסב ס"ק יג, טו) דהני מילי באופן שנשא חפצים כאלו בידו שאז דעתו עליהם וכשנעלמו מיד מתייאש, משא"כ כאשר נושאם על גבי עגלה (או בימינו על גבי רכב) שאין הדרך שירגיש בנפילתם ממילא אין לתלות שהתייאש ועל כן לא יגע בהם. עיי"ש.

האם בזמנינו אדם עשוי למשמש בכל שעה

מצאנו מחלוקת מעניינת בין אחרוני זמנינו, האם גם בימינו אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה וממילא יש לתלות שהבעלים כבר התייאש או שמא השתנו הטבעים ולא ממשמשים, וכדלהלן.

דמחד גיסא בספר השבת אבידה כהילכתה (עמ' קסג) הביא תשובת מרן הגריש"א זצ"ל, שבימינו המציאות השתנתה ואדם אינו עשוי למשמש בכיסו בכל שעה, וז"ל "במה שכתוב בגמרא אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ושעה בזמן הזה אין מרגישים בנפילת ובחסרון של כסף קטן וליכא יאוש (וממילא איכא שאלה של יאוש שלא מדעת)". ולדבריו נמצא, שרק בשטרות שהינם כסף גדול אדם עשוי למשמש ואיכא יאוש מיד משא"כ בכסף קטן דלאו אדעתיה וליכא יאוש מיד אלא רק לאחר זמן.

כמו כן בחשוקי חמד בבא מציעא (כא:) הביא בשם מרן הגאון רבי יוסף שלום אלישיב זצוק"ל, שבזמן הזה שאין מרגישים בנפילת כסף קטן ואינו יודע כמה היה לו וכמה הם עתה וממילא אינו יודע בחסרונם דינו כיאוש שלא מדעת דלא הוי יאוש.

אמנם מאידך גיסא הביא שם בשם הגאון רבי חיים קניבסקי זצוק"ל ששמע ממרן החזון איש זצ"ל, שגם היום נשאר עיקר הדין שאדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה גם בכסף קטן ולפיכך הפקר בית דין הפקר באופן מוחלט. ושכן שמע מהגאון רבי ניסים קרליץ זצוק"ל.

והביא שם בשם גיסו מרן הגאון רבי חיים קניבסקי זצוק"ל מעשה שהיה באדם שמצא סכום כסף גדול ברחוב בלי סימן, אך לאחר מכן הגיע אדם ואמר שהסכום הזה שייך לו והוא לא התייאש ותובע שיחזירו לו את הכסף. והגיעה שאלה זו לפני מרן החזון איש, ופסק שאין דבר כזה שהמאבד לא התייאש ולכן ודאי שזכה בהם המוצא. והטעם לכך, שאם חכמינו זכרונם לברכה קבעו שאדם ממשמש בכיסו בכל שעה ושעה ולכן פסקו ואמרו שהרי אלו שלו והתירו למוצא לקחת את המציאה, ממילא אף אחד לא יכול להוציא עצמו מן הכלל ולומר שהוא אינו שייך לקטגוריה זו. עיי"ש.

כמו כן כתב באגרות משה (חיו"ד ח"ד סי' כג) להקל שגם בימינו נשאר הדין שאדם עשוי למשמש בכל שעה. ומצאתי שגם בפתחי חושן אבידה (פ"ב הערה כג) פסק להקל בזה, וז"ל "ושמעתי שיש מפקפקים בזמנינו בעצם הכלל שאדם עשוי למשמש בכיסו ומרגיש בנפילה, שבדרך כלל אין אדם יודע כמה כסף יש בכיסו ובפרט בסכומים קטנים וממילא אף אם ממשמש אינו יודע שנפל ממנו וחזר לדין יאוש שלא מדעת. ומכל מקום נראה שאין לחוש לכך, שכיון שחכמינו זכרונם לברכה סתמו ואמרו מעות מפוזרין הרי אלו שלו אף על פי שמסתבר שגם בזמנם לא היה אדם מרגיש בחסרון פרוטה ולא חילקו בכך מסתבר שכלל זה בתוקף כל זמן שלא יתברר ההיפך. ועוד שבלאו הכי דעת כמה פוסקים להקל בדין יאוש שלא מדעת שיכול להשתמש באבידה, ואין הכי נמי אם יבא הבעלים ויתברר שלא בחסרונו ולא נתייאש יהא חייב להחזיר לו". עכ"ל.

בדעת שבט הלוי בחפצים שהושארו במוסד

אגב דאיירינן בדין זה ראוי להביא את מה שפסק בשו"ת שבט הלוי בשני מקומות אודות חפצים שנשארו במוסד ציבורי, וכדלהלן.

דהנה במקום אחד בשו"ת שבט הלוי (ח"ה סי' ריח) פסק, וז"ל "ומה שמסתפק דמה עושים במוסד שנשארים ספרים וכדומה, והעיר מחושן משפט (סי' רסז סכ"א) לענין תפילין והכא נמי ספרים בזמן הזה דקל לקנות הוי כמו תפילין בי בר חבי משכח שכיחי וגם להסמ"ע שם יש לומר דכל דבר מצוה הדין כן. הנה לפי דבריו היה צריך לשום דמיהן דומיא דשם דמיהן ומניחן של תפילין, וכמדומני דאין המנהג כן וכנראה כל מי שעוזב ספריו וחפציו במוסד שרבים שכיחי ויודע שיד הכל ממשמשים בהם בפרט הילדים שאינם יודעים הלכה, הרי זה כעין אבידה מדעת. ודרכי להורות בזה שיכתבו במקום גלוי שלפי תקנת המוסד כל שמי שלא יבא לקחת חפציו עד חצי שנה או שנה אין המוסד אחראי עליו, ומכאן ואילך משתמשים בהם כרצונם, ובפרט בזמן הזה שידים מוכיחות שאין בני אדם מקפידים על ממונם בדברים כאלה. ועיין כיוצא בזה בספר ערוך השולחן בחושן משפט (סו"ס קלו) לענין נתחלפו כליו בבית המרחץ. וכך אני נוהג גם במקוה פה שנשארים חפצים למאות, והנסיון העיד שכל מי שלא בא בזמן קצר שוב אינו בא לעולם והפקיר חפציו מדעת".

הוסיף על כך גם בשו"ת שבט הלוי לקמן (ח"ט סי' שח), וז"ל "אשר שאל מעלתו בענין הספרים והסידורים שנשארים בבית המדרש מעוברי דרך ומתפללים וכבר הכריזו ואין עונה ושמו אותם בארון מיוחד, ונפשו בשאלתו אם מותר לתתם דרך מצוה למקום שחסרים ספרי קודש, והעיר קצת מהשו"ע בחושן משפט (סי' רסז) לענין תפילין דשם דמיהן ומניחן, ומחלק בינם לספרים משומשים שאין להם מחיר בשוק. הנה בעניותי יראה דאם עבר זמן מה שבודאי הבעלים הכירו בחסרון הספר ולא באו, ומכל שכן אם הכריזו דאין חשש כלל מלקחת אותם לדבר מצוה דלא מבעיא אם נימא כדעת הסוברים דבכל יאוש שלא מדעת האיסור רק ליטול החפץ, אבל מותר להשתמש בו וירשום לעצמו עיין בפוסקים סי' רס"ב וגם אם נצרף שם דמיהן אם כן חייבים הגזברים רק לרשום מה שלקחו, וברוב פעמים לא יבאו הבעלים ואם כן לא יפסידו כלום. ועיין תשובת מרן החתם סופר חחו"מ (סי' קכב באמצע ד"ה ואמנם) מה שכתב בענין לרשום בפנקס הקהל בקצת דומה לזה. אבל יותר יראה דאין כאן חשש יאוש שלא מדעת, דעיקר טעמו דלא הוי יאוש משום דבאיסורא אתי לידיה לא מבעיא לדעת מהרש"ל דלא שייך בחצר כלל איסורא אתא לידיה אפילו חצר של יחיד, אלא גם למסקנת הש"ך והפוסקים דלא כמהרש"ל מכל מקום זה בחצר של יחיד דשייך קנין ואם כן באיסורא אתי לידיה. אבל בית הכנסת וחצר של הקדש דאין דין חצר להרבה פוסקים ולא הגביהו אדם לשם לקחת אותו, ובמשך הזמן בודאי נודע לבעלים ומיאשי מהם ויכולים הגזברים לזכות בו אח"כ, ועיין כעין סברא זו בנתיבות המשפט (סי' רס"ב סק"א). ודרכי להורות שיפרסמו בבתי מדרשים ומקוה כהאי גוונא דלא יחזיקו בחפצם רק עד חצי שנה או שנה, ואח"כ מותר לקחת אותם כפי התקנה". עכ"ל.

במחלוקת אחרוני זמנינו בחנות שיש בה מצלמה

מצאנו מחלוקת מעניינת מאוד בין אחרוני זמנינו, האם בחנות שיש בה מצלמה ממילא הבעלים לא מתייאש ולכן המוצא שם חפץ חייב לפתוח המצלמות ולחפש את המאבד, וכדלהלן.

נפתח במה שכתב בספר בינת המשפט (ח"ב סי' עג) לחלק האם מצלמה מצלמת רק את הקרקע או גם את המאבד, וז"ל "אם אין המצלמה מצלמת בגובה רק על הקרקע, בודאי הוי יאוש כי אין ניכר ממי נפל. אם המצלמה מצלמת גם בגובה ממי נפל, וכל האנשים הנכנסים במקום זה יודעים שיש מצלמה ממי נופל כל דבר, ורוב האנשים שם בחזקת אינשי דמעלי ולא תינוקות, מסתבר שלא הוי יאוש ויחזיר למי שרואה במצלמה שנופל ממנו".

וסיים שם בחילוק נוסף האם הנכנסים יודעים שיש מצלמה אם לאו, וז"ל "אם המצלמה מצלמת גם בגובה ממי נפל והאנשים הנכנסים במקום זה יודעים שיש מצלמה ממי נופל כל דבר אבל יש שם הרבה תינוקות והרבה אנשים שבחזקת אינשי דמעלי, יש להסתפק אם לא הוי יאוש. אם האנשים הנכנסים למקום אינם יודעים שיש מצלמה או שיודעים שיש מצלמה אבל אינם יודעים שהמצלמה מצלמת גם בגובה ממי נופל, וסוברים שאינה מצלמת רק מה שעל הקרקע, הוי יאוש בטעות ונחלקו בזה הפוסקים אם הוי יאוש". עיי"ש באריכות.

אמנם אף על פי שדבריו הינם קילורים לעינים, מכל מקום קשה להכריע בכל חנות האם המאבד יודע אם המצלמה מצלמת רק את הקרקע אם לאו, וכן קשה לדעת האם נכנסים תינוקות או אינשי דמעלי או לא מעלי, ולכן דבריו הינם קשים ליישום הלכה למעשה.

לעומת זאת בספר פסקי המשפט (עמ' רעו) הביא בשם ספר וישמע משה (ח"ב סי' רכז), שלדעת מרן הגאון רבי ניסים קרליץ זצוק"ל אין חיוב לטרוח ולפתוח מצלמות בכדי למצוא את המאבד. והטעם לכך, משום שיש בזה טירחה מרובה ויצטרך המאבד לשלם למוצא שכר בטלה על טירחתו זו ולכן אינו שוה לו.

עוד הביא שם בשם מרן הגר"ח קנייבסקי זצוק"ל, שאמנם אין חיוב למוצא לפתוח מצלמות אבל ודאי שיש מצוה בדבר לבדוק ולחפש אחר המאבד.

חידוש נוסף הביא שם בשם הגרח"מ וואזנר, שאם כבר התבונן המוצא במצלמה וראה במפורש מיהו המאבד, אזי בודאי שחייב להודיעו. עיי"ש.

אמנם בספר פסקי המשפט (עמ' רפ) כתב לחלק האם מצא סכום כסף גדול או קטן, וז"ל "מכל מקום בדרך כלל המאבד מתייאש ממנו, שהרי אינו יודע באיזה מקום אבדו שיבדוק שם על ידי המצלמה. וגם בדיקת המצלמה עולה כסף ולא יתאמץ להשקיע בכמה מקומות לראות היכן נמצא כספו שאבד, שבדרך כלל הוצאות הבדיקה במצלמה הן יותר משווי האבידה. אכן לפי זה אם מצא סכום גדול במקום מצולם, יתכן שהמאבד אינו מתייאש כיון שכדאי לו להתאמץ לבדוק במקום אבידתו על ידי המצלמות".

מאידך גיסא בספר ווי העמודים (סי' יט) הביא בשם הגאון רבי יצחק זילברשטין שליט"א, שיש חיוב לפתוח מצלמות רק כאשר הקונים יודעים שהבעלים מכיר אותם ולכן אינם מתייאשים, וז"ל "המוצא מעות הרי אלו שלו לא משום שאינו יודע של מי המעות, אלא אפילו יודע ממי נפל הרי אלו שלו. והטעם, שמסתמא הרגיש בעל הבית שנפל ממנו, שאדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה, והתייאש מהכסף, כמבואר בשו"ע (סי' רסב סעיף ו'). אמנם יתכן שבזמנינו שיש מצלמות בכל החנויות אפילו הקטנות ואפשר לראות ממי נפל ומי הרימו אחר כך, האובד אינו מתייאש ויבקש לבדוק במצלמות מי מצאו. ולכן יש לבדוק את המציאות אם זה חנות כזו שהבעלים מכירים את הקונים ואם יראו מי הגביהו יכולו לזהותו, יש לחוש שהאובד לא התייאש והדין נשתנה. אבל בחנות גדולה שיש שם הרבה גוים וגם אם יראו במצלמות מי מצאו לא יוכלו למוצאו, הרי שהבעלים מתייאש ונשאר הדין של הרי אלו שלו". עכ"ל.

לסיכום הדברים נמצאנו למדים, שהמוצא מעות בחנות הרי אלו שלו ושישנם ששה תירוצים בראשונים מדוע לא אמרינן שהחצר של בעל החנות תקנה לו את המציאות, ושהעיקר להלכה שלא קונה משום שהחצר אינה משתמרת. עוד למדנו, דבאיסורא אתא לידיה באבידה ובגזילה אינו קונה ושנחלקו הראשונים מה הטעם שלא קונה. וכן למדנו, שנחלקו הראשונים והאחרונים האם גם חצר לא קונה כשבאיסורא אתא לידיה ושהעיקר להלכה שלא קונה באופן זה. עוד למדנו, שנחלקו רבותינו האחרונים מתי צריך בעל החצר לומר שאינו רוצה לקנות את המציאה בכדי שלא יהיה באיסורא אתא לידיה. וכן למדנו, שנחלקו הראשונים האם ביאוש שלא מדעת שעבר המוצא והרים מותר להשתמש עד שיבא הבעלים וידרשהו או שמא אסור לו. ועוד למדנו, שישנן ארבע שיטות בין אחרוני זמנינו מה לעשות אם חפצים שאין בהם סימן שנשכחו בחנות, והעלנו שהעיקר כהציץ אליעזר שאם הרימם לאחר יאוש בעלים זכה.

המורם מכל האמור:

שאם בעל החנות מצא בחנותו חפצים בדרך נפילה הרי אלו שלו וכמו שמרן בשו"ע פסק. ואם מצאם בדרך הינוח, בספר אור דוד יונגרייז ועוד אחרונים פסקו שגם בהם זכה מיד, ואילו לדעת הפתחי חושן אבידה יהא מונח עד שיבא אליהו, משא"כ לדעת הגריש"א זצ"ל שהובאה בספר השבת אבידה כהלכה חייב המוצא להכריז הואיל והמקום סימן שזה החנות ואם לא בא הבעלים יכול לרשום את שווים וצורתם בפנקס ולמוכרם. 

אולם להלכה נראה כהציץ אליעזר שהחנות אינה מקום סימן הואיל ואינה משתמרת, ואם הרימו לאחר יאוש בכל אופן זכה בו, ושהביא בספר השבת אבידה כהלכה רשימת חפצים שאדם עשוי למשמש בהם בכל שעה ומרגיש שנאבדו לו ומיד מתייאש כגון כסף תכשיט עיתון מוצץ דברי מאכל או דבר כבד וכו'. ונראה לענ"ד שבסתם חפץ שיתכן שבעל החנות באמת הרים לפני יאוש, יהיה תלוי במחלוקת. דלבני ספרד הכריע בשו"ע שמותר להשתמש, והוסיף בש"ך שאם הבעלים יוכיח שהם שלו יחזירם לבעליהם, ואילו לבני אשכנז הכריע הרמ"א שיהא מונח עד שיבא אליהו. אמנם בספר השבת אבידה כהלכה הכריע לעשות פשרה בין חפץ יקר ערך שיהא מונח עד שיבא אליהו, לבין חפץ זול שירשום את שוויו בפנקס וישתמש בו או ימכרנו. 

לפיכך סיים באגרות משה בעצה חשובה לכל אחראי על מקום ציבורי, שיתלה בו שלט במקום בולט "כל חפץ שישאר זמן מסוים יהיה הפקר" ואז יפטרו מחובת השבה. אמנם אם ישנו אפילו ספק שהמאבד היה איש מבחוץ שלא שייך שידע מהתקנה אין מועילה התקנה, אך מסתמא אין להסתפק שמא היה איש כזה הואיל והולכים אחר הרוב שראו השלט. 

אמנם בזמנינו שיש מצלמות בחנויות, הבאנו באריכות מחלוקת גדולה בין אחרוני זמנינו האם ישנו חיוב למוצא אבידה לטרוח ולפתוח את המצלמות, או שמא אמרינן שאין טירחה זו מוטלת עליו מכמה טעמים.

ניתן לרכוש את הספר משנת יצחק במספר: 052-761-4179

מאת: הרב יצחק הדר שליט"א - מגשר, בורר, דיין, וטוען רבני.