תוקף סעיף הנוגע להחזקת ילדים כחלק מהסכם הגירושין

מקובל שבהסכמי גירושין מוסיפים סעיף בדבר משמורת הילדים והסדרי שהות, אצל האב או אצל האם.

האם אכן סעיף זה מחייב ביחס למקומם של הילדים, או שמא טובת הילד גוברת על סעיף זה, ואם יראו ביה"ד שטובת הילד היא אחרת, יש לנהוג אחרת מההסכם החתום ע"י שני ההורים?

כמו כן, האם ביטולו של ההסכם מבטל גם את הסעיף של החזקת הילדים, סעיף שהוסכם בין שני ההורים והוא לא התבטל על ידם? 

ביחס לשאלות אלו, כתבו כך בפסקי דין רבניים (חלק יא עמוד 161): "לדון בשאלת החזקת ילדים כשאלה הכרוכה בהסכם הגירושין שעשו בני הזוג ביניהם, אין הדבר מוצדק על פי הדין.

כי בפסיקה על החזקת ילד, בית הדין מונחה בראש וראשונה אך ורק בטובת הילד, וזו אינה תלויה בביטול הסכם הגירושין או בקיומו כפסק דין, שאין הוריו זכאים להתפשר ביניהם על גופו ונשמתו.

וכל הסכם כזה אינו מחייב, שכל זמן שהצד המעוניין יפנה לבית הדין ויוכיח כי טובת הילד היא רק אצלו, בית הדין לא יהסס לפסוק כי הסעיף לגבי החזקת הילד אינו תופס ובטל, ויפסוק כפי הממצאים שיהיו לפניו בעת הדיון מבלי להתחשב בהסכם שעשו ההורים ביניהם עליו". הרי שטובת הילד גוברת על כל הסכם.

והוסיפו וכתבו: "הדבר בזה פשוט, וכמו שאין האם יכולה למחול לבעלה על מזונות הילד ולשחררו מחובתו כלפיו, דלאו כל כמינה למחול שיעבוד האב לבניו למזונותיהם.

אלא אם כן היא מתחייבת כדין באופן המועיל לשפותו מכל חיוב מזונות שיחויב בו על פי הדין (שאז יכול האדם לחייב את עצמו במה שאינו חייב), וכמ"ש באהע"ז סימן קיד סעיף ג בדין המחייב את עצמו לזון את בת אשתו, שאין היא יכולה למחול לבעלה מזונות בתה.

כך גם האב והאם אינם יכולים להתפשר ביניהם בהסכם גירושין על החזקת הבן ומזונותיו כהסכם מחייב לתמיד, כי טובתו בזה ניתנת תמיד לשינויים וכן הפסיקה בזה מדי פעם בפעם, וזה פשוט".