תוקפה של התחייבות בהסכם גירושין ביחס למי שעדיין לא נולד

מאת: הרב יצחק אושינסקי - אב"ד, בית הדין הרבני ירושלים.

עי' שורת הדין טו, עמוד רל והלאה (מאמרו של הרב אליעזרוב שליט"א בשאלה זו), שם עסק בשאלה כדלהלן: "התחייבה האם בהסכם הגירושין לפרנס את ילדיה ויש לדון האם ההתחייבות חלה גם לגבי העובר, שהוי דשלב"ל".

מקור הספק הוא בשו"ע, חו"מ, סי' ר"י סעיף א', שפסק:

"אין אדם מקנה למי שלא בא לעולם. לפיכך המזכה לעובר של אחר לא קנה. ואפילו אמר לכשיוולד". וכתב ע"ז הרמ"א: "הג"ה ודלא כיש חולקים דס"ל דאם לא מת או חזר המזכה עד שיוולד, וקנאו במשיכה וישנו עדין ברשות הזוכה כשיוולד. אז זכה כשיוולד".

ובהמשך כתב השו"ע:

"ואם היה (העובר) בנו, קנה אפילו לא אמר כשיוולד. והוא שתהיה אשתו כבר מעוברת בשעת המתנה. ויש אומרים דהמזכה לעובר שלו קנה, דוקא בשכיב מרע, אבל בבריא לא קנה".

וכתב הסמ"ע:

"לשון הטור, כשם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. כך אין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם וכו', ומהאי טעמא אף אם לא חזר בו עד אחר שיוולד, אפ"ה יכול לחזור בו אח"כ, וכדין המקנה דבשלב"ל. והחולקים שכתב הרמ"א כאן חולקים ג"כ שם. ונתבאר ג"כ שם, דאם אחר שבא לעולם תפס הזוכה דמהני, וה"ה כאן דינא הכי". ועי' שם בט"ז, מה שתמה על דברי הסמ"ע.

ולאחר שהביא שם המקורות הנ"ל, סיכם השיטות למעשה:

"יוצא שבנידוננו לכאורה תליא בפלוגתא אם מהני ההתחייבות של האם לפרנס את בנה כשהיה עובר, היינו אם מהני לדבר שלא בא לעולם. ויעויין שם בקצוה"ח סק"ב, דהביא מחלוקת ראשונים אם מקנה דבר שלא בא לעולם גרע ממקנה לדבר שלא בא לעולם".

והוסיף באשר להתחייבות בהסכם גירושין:

"אשר יוצא לנידוננו כי התחייבות לעובר דידה להרבה פוסקים לא חלה כפי שהעלה הגאון בת' עין יצחק הנ"ל. אך עדיין יש לחלק טובא בין הנידון דת' עין יצחק לנידוננו. דשם כיון דלהרבה פוסקים לא חלה ההשתעבדות של האם לפרנס את בנה כשהתחייבה בשעה שהיה עובר, ממילא יש לה טענת "קים לי".

ולפיכך מצדד להתירה לינשא תוך כ"ד חודש לפי צדדי ההיתר שכתב שם. משא"כ בנידוננו כיון שלהרבה פוסקים חלה התחייבות של האם והיא התחייבה בהסכם הגירושין סעיף 9 - ג':

"הצדדים מודים כי קיבלו בקניין המועיל בבי"ד חשוב על כל האמור בהסכם זה, כל דבר לפי ענינו מעכשיו בגלוי וכתיקון חז"ל דלא כאסמכתא ודלא כהשטאה ובביטול מודעי" וכו'.

ובסעיף ד':

"כל התנאים בהסכם זה נעשו כחומר כל דיני התנאים, והצדדים קיבלו עליהם את השיטות שההתחייבויות בהסכם זה תקפות ואפילו הם דעת יחיד, והרוצה לזכות ע"פ הסכם זה תהיה ידו על העליונה, ולא יוכלו לטעון טענת משטה, וכמו כן הם מקבלים עליהם גם דיין יחיד מבית הדין בירושלים, אשר יאשר הסכם זה, ולתת לו תוקף פס"ד".

אשר על כן אין כאן מקום לטענת "קים לי", והתחייבות האם חלה לפרנס את ילדיה כולל לגבי הבן הקטן שהיה עדין עובר בשעה שהתחייבה. דהא רוב הפוסקים ס"ל דלגבי עובר דידה חל התחייבותה, וכן ישנם פוסקים דס"ל דלגבי התחייבות חל גם לדבר שלב"ל.

וכן לשיטת היש חולקים שהובא ברמ"א בסי' ר"י שם שחל קניין גם לעובר, א"כ יש התחייבות ברורה לגבי הגרוש לשלם ולפרנס את ילדיה כולל העובר לכשיוולד, ואינה יכולה לטעון טענת קים לי כה"ג.

והיינו שאנו מפרשים שהתכוונה להקנות לגרוש ולהתחייב לו לפרנס את ילדיה שהם ילדיו, ודומה קצת כמו קני ע"מ להקנות, וכמ"ש לעיל בשם העין יצחק שניתן לפרש שזוהי התחייבות לגרוש כדי לקיים השטר, וכפי הפוסקים המקיימים שטר זה".

ועוד הוסיף שם: "והנה בנידוננו י"ל מצד אחד שכתבו בפירוש כדעת הפוסק המקיים שטר זה, א"כ גם בספיקא דדינא חל כשיטת הפוסקים המקיימים שטר זה. אך מצד שני י"ל דלשיטות דלא חל משום דמתחייב לעובר הוי מתחייב לדבר שלב"ל, ואין כאן למי להקנות ולמי להתחייב, מה יועיל מה שיאמר שתתחייב כפי דעת הפוסק שחל חיוב. הא לדעת הפוסקים האחרים אינו יכול כלל להתחייב לעובר.

ואם לאותם פוסקים בפועל לא חל חיוב, שוב יכולה לומר "קים לי" כאותם פוסקים. אך מ"מ נראה דאם כותבים שטר דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרא, דהוי לשונות שמייפים את השטר, דבאופן זה יד בעל השטר על העליונה כמ"ש הפוסקים.

וכן כתבו שכוונתם שיתקיים שטר זה לפי הפוסק שמקיימו, לכן יש לנו לפרש זאת באופן המועיל אפילו בדוחק ולומר שכוונתה להתחייב לגרוש לפרנס את ילדיו ואת ילדיה, והיות שהוא והיא נמצאים בעולם (וכמ"ש בעין יצחק הנ"ל, דאפשר לפרש זאת באופן זה), יכולה להתחייב אף לגבי ילדים שיבואו בעתיד.

אך אין להביא ראיה מכל כתובה דמתחייב לזון את בנותיו, דהכא כותבין בנן נוקבן דתיהוויין לך מינאי יהון מתפרנסין מנכסי עד דתיבגרן וכו' אף דעדין לא נולדו ולומר שזו התחייבות לאשתו לפרנס הבנות שיוולדו אח"כ, דאין זו ראיה.

דבלא"ה הוי תנאי בי"ד לכך אין ניזונין רק מבני חרי, מ"מ ישנה גם התחייבות בכתובה כה"ג, אך מסברא נראה פשוט דאפשר לאדם להתחייב לפרנס ילדיו שיוולדו אח"כ, כאשר מתחייב לאשתו, כ"ש כשיש כבר עובר, שלהרבה פוסקים בעובר דידה חל הקנאה והתחייבות לפרנסו, פשיטא שיכולים להסביר לאותם פוסקים שזהו כוונתה להתחייב לגרוש ולכן הדעת נוטה כה"ג לחייבה לפרנס את ילדיה כולל העובר.

או די"ל כמ"ש הנתיבות שם לגבי עובר שהוא בנו דקנה, משום דס"ל דעובר הוא בר הקנאה, אלא שחסר בסמיכות דעת, ולגבי בנו אמרינן דדעתו קרובה אצל בנו, ואף אם נימא דזהו דוקא לגבי אב, אבל לגבי אם לא אמרינן הכי, ע"ז י"ל דכאן אמרינן דהאם רוצה להקנות בסמיכות דעת גמורה כמו אצל האב, וזו הכוונה בהסכם שתמיד שטר זה יקויים, אפילו לפי פוסק אחד, שגומרת בדעתה להתחייב לעובר כמו אב לבנו, ולפיכך חלה ההתחייבות דידה".

וסיכם לבסוף:

"אך בעיקר הדין נראה כפי המבואר לעיל שבנידוננו חל על האם כל ההתחייבות. ויש להבהיר שגם הסכומים החד פעמיים שבהם חייבו את האב עליה לשפותו ולפצותו בהתאם [...]

מסקנת הדברים שהאם גב' נורית חייבת לפרנס את שני הילדים הקטנים שבחזקתה, מעבר לסכום שהתחייב האב בהסכם הגירושין, ולאב יש זכות תביעה מהאם לפרנסם מעבר לסכום האמור, שזהו חוב שקיבלה על עצמה ויש לכך תוקף ע"פ דין כמ"ש בארוכה".