הרבה מהסכמי גירושין הבאים לבית הדין אינם מנוסחים כהלכה, כאשר הלשון בהם היא לשון של עשיה בלא התחייבות, כגון "הבעל יתן לאישה", "האישה מסכימה כי..." וכד'.
ע"פ הדין יש לכתוב בהסכם לשון של התחייבות ולא די בלשונות של הסכמה. זאת ע"פ המובא בשו"ע חו"מ (סימן רמה סעיפים א, ב), שם מובאות שתי דעות האם קניין בלשון "אתן" מהני (שיטת הרמ"ה שלא מהני).
ונראה שהשו"ע הכריע כדעה ראשונה שהביא כ"סתם", שקניין אתן לא מועיל. כך פסק גם הרמ"א מפורשות. הלכך כאשר כותבים בהסכם "הבעל יתן" או "הבעל ישלם", זהו לשון "אתן", שאינו מועיל.
בעיקר יש להקפיד במקרים שההתחייבות היא על דבר שלא בא לעולם (כגון תשלומי מזונות לעתיד), שאז לא מועיל הסיכום בלא לשון של התחייבות, כמובא בשו"ע חו"מ סימן ס סעיף ו.
ועי' גם פד"ר ט (עמוד 228) שכתבו: "ועתה לגופו של עניין, ביה"ד בדעה כי ההסכם הנו בתוקפו. הלשון היא חד משמעית שהמבקש מתחייב בהתחייבות גמורה, וכך כתוב בסעיף ז:
הבעל מתחייב לשלם את הסכום חמש מאות וחמישים ל"י לכל חודש מראש כדמי מזונות בעבור האישה והילדה. ברור הדבר שאין לשמוע את הטענה שזאת היא כקניין אתן".
ואולם, בספר שורת הדין מובא מאמרו של הדיין הרה"ג יוסף גולדברג שליט"א (מעמוד שא) שם דן אודות הסכמי גירושין בהם לא נכתבה לשון התחייבות.
וכתב שהיה מקום לומר שגם הם חלים מדין "סיטומתא", שהרי נהגו בני אדם להתחייב בלשון הסכמה, והסתמך על הריב"ש (סימן שמה) שכתב שאם לשון השטר אינו מספיק טוב ע"פ הדין, אזי בכגון זה הולכים אחר המנהג.
ואולם, ציין שם כי ביחס להתחייבויות על דבר שלא בא לעולם אין די בכך, שהרי נחלקו הראשונים והאחרונים האם מועיל קניין "סיטומתא" בדבר שלא בא לעולם (עי' פת"ש חו"מ ריש סימן רא).
הלכך יכול האב (הבעל) לפטור את עצמו מהתחייבות זו ע"י שיאמר "קים לי" שלא מהני סיטומתא בדבר שלא בא לעולם.
בשאלת הסכם גירושין שלא נכתבה בו לשון התחייבות, דנו גם בפסקי דין רבניים (חלק י עמוד 363, בבית הדין הרבני האזורי תל אביב בפני כב' הדיינים: הרבנים מרדכי אילן, אב"ד, ש"ת רובינשטיין, ח' פרדס. בעניין הסכם גירושין בלשון "אשלם").
שם דנו בעניין תביעת בעל נגד הסכם שעשה עם גרושתו בשעת הגירושין, שטען הבעל שאין לו תוקף מצד ההלכה משום שההסכם כתוב בלשון "אשלם", לשון שאין בה דין קניין.
שם דנו בארוכה האם יש תוקף לשטר הכתוב בלשון "אתן" ומה הדין בשטר שכתוב בלשון "אשלם" או "יטול" וכד'. כמו כן הרחיבו בשאלה מה הדין באומר בלשון "אתן" אך גם עשה קניין סודר.
והסיקו שם (עמוד 364 והלאה) כי כאשר כותב אדם לחבירו בשטר לשון "אתן לפלוני", חולקים התנאים אם לשון זו מועילה או לא.
וההלכה היא שלשון זו אינה מועילה, והטעם הוא, כפי שכתבו הראשונים, דהוי הבטחה גרידא ואין בזה כוונת הקנאה.
יש מהראשונים שכתבו שלשון "אשלם" היא כלשון "אתן" ולא מועילה (ר"ן בנדרים דף כז ע"ב). כמו כן ישנה מחלוקת בראשונים ביחס ללשון "יטול", "יזכה", אם נידון אותן כדין "אתן" או לא.
ועי' בפד"ר חלק יא עמוד 134 (פסק דין בית הדין הגדול, ניתן ע"י הגר"ש ישראלי זצ"ל, הגר"מ אליהו זצ"ל והגר"א גולדשמידט זצ"ל) שם הסיקו שלשון "ישלם" בהסכם גירושין זוהי התחייבות גמורה, והיא חלה.
למעשה הסיקו שם שלסוברים שלשון "אתן" לא מועילה, אדם הרוצה להקנות לחבירו דבר מה לעתיד, צריך לכתוב לשון התחייבות ולעשות קניין, או בלשון "אתן מעכשיו", דהוי שעבוד הגוף.
ומה הדין אם אמר לשון "אתן" אך גם עשה קניין סודר? שם כתבו כי חלוקים הראשונים בשאלה זו, אם אמר "אתן" והקנה בקניין סודר, האם זה מועיל. למעשה יש מחלוקת בין הפוסקים בזה, יש אומרים דלא מהני ויש אומרים דהוי ספיקא דדינא, ואם תפס אין מוציאים מידו.
להלכה בקניין אתן, לאחר שהובאו בו הדעות בשו"ע סי' רמ"ה, כתב הרמ"א בשם המהרי"ו דפסק כסברא הראשונה והיינו דלא מהני קניין אתן כהרמ"ה, כמובא לעיל.
אמנם בחלקת מחוקק בשו"ע אה"ע סי' נא (ס"ק יב) השיג על הרמ"א בזה וכתב שדברי הרמ"א והסמ"ע שם מגומגמים ומוסיף: דבמהר"י משמע דקניין אתן מהני, רק דלא זכתה מיד, וע"כ אם היה הקניין לבן או לבת מהני, אף דהוא קניין אתן.
ועי' בית שמואל סק"י שהשיג על חלקת מחוקק הנ"ל, וכ' דמהר"י לא הכריע בדין קניין אתן וכ"כ הב"ח. ומתוך כך השיג גם על הרמ"א דס"ל בדעת המהרי"ו דלא מהני. וכן הסיק פתחי תשובה חו"מ סי' רמ"ה אות ב' דהוי ספיקא דדינא, ואין להוציא מידי המוחזק.
עוד ציינו כי יש מהאחרונים שהעלו שאף לדעת הסוברים ש"אתן" בקניין מועיל, והטעם הוא משום שהקניין מתקן את הלשון והוי כאילו מחייב את עצמו, אין זה אלא בדבר שאין בו ממש, כגון שאומר "אתן דיור" וכדו', אבל לא בדבר שלא בא לעולם.
עוד הדגישו כי קניין אתן מועיל רק בדבר שיש בו משמעות של חיוב ממון, כגון הלוואות והודאות, אבל לא בהתחייבות סתמית כגון ללכת או לבנות, שאינו אלא קניין דברים.
מדוע בעצם קניין אתן אינו מועל לחלק מהפוסקים? ומה הדין אם עשו קניין אתן בפני בית הדין? באשר לכך ציינו כי לדעת הסוברים דקניין אתן אינו מועיל, חלוקים הראשונים האם הטעם הוא משום דהוי דבר שאין בו ממש או משום דין אסמכתא שלא קונה.
א"כ, אם אכן החיסרון הוא משום אסמכתא, אזי דבר שאדם מתנה עם חבירו בדרך קנס, בזה ישנה ריעותא של אסמכתא, אבל אם נעשה העניין בבית דין, אין בזה משום אסמכתא. ולפי זה, הסכם גירושין שנעשה בבית דין, לדברי הראשונים דקניין אתן אינו מועיל משום אסמכתא, חל הקניין, משום שבבית דין אין חיסרון של אסמכתא.
ואמנם, אע"פ שבגמרא בנדרים מבואר דאסמכתא דקניא בב"ד זה רק בב"ד חשוב, ואולם למעשה בהגדרת מושג זה של "ב"ד חשוב" מובאות ברמ"א (חו"מ סימן רמו) ג' דעות, ולמעשה הסיקו שם שגם ההתחייבות של הבעל בבתי דין שלנו הם בגדר התחייבות לפני ב"ד זה.
למעשה הסיקו שם כי נראה שישנן שלשה סוגים של דין אתן: א. אתן בשטר. ב. אתן בקניין. ג. כשמבקש המתחייב בדין אתן לתת להתחייבות תוקף של פס"ד.
בדין "אתן" בשטר נחלקו ר' מאיר וחכמים בגיטין דף מ ע"ב, לרבי מאיר מהני אתן בשטר וחכ"א לא קנה, וההלכה כחכמים, כמו שכתב הרמב"ם (פרק ד מהלכות מכירה, הלכה יא) ובשו"ע חו"מ סימן רמה סעיף ד.
בדין "אתן" בקניין נחלקו הראשונים האם מהני, והאם הוא עדיף מאתן בשטר או לאו. ומבוארת שיטת הראשונים (כמובא שם) שקניין אתן עדיף מאתן בשטר.
ואמנם עדיין לא מבואר ההבדל בין קניין אתן דמהני לאתן בשטר דלא מהני, ובמה עדיף דין אתן שנעשה בקניין סודר, מדין אתן שנעשה בשטר, והרי הם שניהם מדרכי הקנינים הם.
וביארו זאת על פי מה שכתב ערוך השלחן (חו"מ סימן רמה סעיף ב) בטעם הדבר, דבשלמא שטר, אף שאינם קנויים עתה, מכל מקום הוא לראיה ביד המקבל שהבטיחו לתת לו, ויהא ביכלתו להראות ברבים כדי שיתבייש הנותן ויוכרח ליתן לו, אבל מה עניין קניין על הבטחה בעלמא, אלא ודאי כיון לקנותו עתה.
ביחס לסוג השלישי, אתן בשטר בפני בית דין, ביארו שהוא עדיף מכל קניין בשטר, דמה שנעשה בביה"ד לא צריך מעשה קניין, דזהו גופא מעשה קניין, וכשמבקש בבה"ד לתת תוקף של פס"ד לקניין אתן.
נראה דהאומדנא הוי להתחייבות גמורה ולא להבטחה גרידא, דזה הרי מתקיים, בלא שבית הדין יתן תוקף של פס"ד, ומה שמבקש מבית הדין לתת תוקף של פסק דין, זהו מלתא אלימתא בזה שמבקש לתת תוקף של פס"ד וזהו כמתקן הדבר וכאילו מחייב עצמו באותו דבר שאומר ליתן.
לפיכך נראה שכאשר מבקש לתת תוקף של פס"ד להסכם הגירושין, מהני לכו"ע כדין התחייבות גמורה.
עוד סברא הביאו מדוע בהסכם גירושין אין חסרון של "קניין אתן", משום שמה שכתב הבעל "אשלם" הוא דין אתן הוא תמורת הגט, דאצה לו הדרך לגט, וא"כ תמורת קבלת הגט אמר "אשלם", וזה לא גרע מדין אם תלד אשתי (שאם מקבל תמורה בעד הנתינה, אין בזה חיסרון של קניין אתן).
לשאלה זו של סעיף בהסכם שאינה בלשון של התחייבות, התייחס בדרך אגב גם בשו"ת ציץ אליעזר (חלק טז סימן נג) וכך כתב אודות לשון שאינה התחייבות, בהתייחס למנהג המדינה בהנ"ל:
"לישנא של 'יעברו' (הכספים יעברו לחשבון האישה) וכו' מהני בנידוננו לשון כזה של הסכמה שיחשב עי"כ כהתחייבות והקנאה באופן שלא יוכל לחזור מזה, כי הרי מנהג המדינה הוא שעריכת הסכם בין צדדים וחתימתם עליו מחייב את הצדדים שלא יוכלו לחזור בהם.
ומכל שכן שהוא כן כאשר מקבלים עליו גם אישור בית דין, או בית משפט, ואם כן הרי חתימה על הסכם כזה הוא כעין סיטומתא, שנפסק על זה בחו"מ סי' ר"א סעי' א' שנחשב זה קניין גמור ואין אחד מהם יכול לחזור בו.
ולא עוד אלא שיש לזה עדיפות מקניין רגיל שמהני זה אפילו בדבר שלא בא לעולם כמבואר בשו"ת הרא"ש כלל י"ג סי' כ', צוין גם בחידושי הגרע"א ופ"ת שם סק"ב, והחרה לפסוק כן בשו"ת חתם סופר חחו"מ סימן ס"ו ע"ש.
ומועיל זה גם באסמכתא (שטען מזה ב"כ המערער) כדמבאר בשו"ת חתם סופר שם, וכמו כן מועיל זה אפילו בדבר שאין בו ממש כמבואר בשו"ת מהרש"ל סי' ל"ו.
ויעוין עוד בספר משפט שלום להגאון המהרש"ם ז"ל בסי' ר"א סק"ג שמביא משו"ת שם אריה חלק חו"מ סי' ל' שפסק בפשיטות דסוגיין דעלמא דסיטומתא מהני גם בדבר שלב"ל ואין בו ממש וכמו"כ כותב שם דגם לעניין ההתחייבות מהני קניין סיטומתא עיי"ש".
לשאלת הסכם גירושין בו נכתב לשון "אשלם" בלא לשון התחייבות, דן גם הגר"י אליעזרוב (שורת הדין, כרך ה, עמוד קטז), ושם דן האם יש לדמותו לקניין אתן, שלא חל.
וציין למה שכתבו בפד"ר י (עמוד 368) ובפד"ר יא (עמוד 134), שם הביאו מלשון הר"ן עצמו, שכאשר נעשתה התחייבות זו בפני ב"ד, אנן סהדי שלא התכוון לשחוק בעלמא, וציין שישנם כמה סיבות לומר שהתכוון להתחייבות גמורה ולא להבטחה בעלמא:
א. מכיון שישנה תמורה לחיובו, בזה שהאישה מסתלקת משאר תביעותיה ומסכימה לקבל את גיטה.
ב. מנהג הסוחרים הוא שכותבים לשון "ישלם" והכוונה ברורה לחיוב, והוי אומדנא דמוכח שהתכוון לחיוב, וכן הוכיחו בפד"ר ד (עמוד 278), שאף בקניין אתן, אן ישנה אומדנא שכוונתו לחיוב, הרי הוא חייב.
ג. עוד סיבה, משום שעצם חתימתו מועילה מדין סיטומתא. וציין שהסכימו חברי ב"ד הגדול (בהרכב הגר"ש ישראלי זצ"ל, הגר"מ אליהו זצ"ל והגר"א גולדשמידט זצ"ל, שלשון "ישלם" בהסכם גירושין זוהי התחייבות ברורה (עי' פד"ר כרך יא הנ"ל).
ועי' גם בשורת הדין, כרך י עמודים שטז-שיח, פסק דינו של הגרח"י רבינוביץ שליט"א, שם ציטט מפד"ר ח"ד עמוד 279 (הרבנים הגאונים הרב הדיה זצ"ל, הרב אלישיב זצ"ל והרב ז'ולטי זצ"ל) שפסקו כך:
"אולם מסתברא דאין מנהג זה עומד בניגוד לדין. הואיל ועיקר החיסרון בקניין אתן להני קמאי זצ"ל הוא מטעם שלשון אתן הוא לשון להבא מתפרש כהבטחה לתת לו, וע"ז קיבל הקניין, ולכן לא תופס הקניין, דהוי קניין דברים.
ולפ"ז אם היה לנו הוכחה שבשעה שקיבל הקניין כוונתו הייתה לשיעבודיה נפשיה נמי קאתי, נראה פשוט שהיה מועיל גם לרמ"ה ודעימיה. וא"כ המנהג בין הסוחרים, שרואים את חתימתם בחוזה כדבר המחייב אותם לשלם, שוב י"ל דאין לשון אתן פוגם בתוקפו של ההסכם".
והביא שם לכך מקורות נוספים ודן בסברא זו, וסיכם כך: "וא"כ נראה שכאשר שני הצדדים הלכו לעו"ד לעשות להם חוזה ע"פ חוקי המדינה, ברור שכוונתם על דעת חוקי המדינה. ואם ע"פ חוק, הלשון 'אתן' מחייב את המוכר ליתן ללוקח, הרי זה מחייבו ליתן.
אולם, אם לא הלכו לעו"ד לעשות חוזה, הרי ביהודים השומרים תומ"צ שכל מעשיהם ע"פ דין תורה, לא שייך שכוונתם בשטר ע"פ החוק. אך אם אינם שומרים תומ"צ יש לדון בזה וכו'".