מאת: הרב יצחק אושינסקי - אב"ד, בית הדין הרבני ירושלים.
עי' פד"ר ט (עמוד 229) שם עסקו בשאלה זו, וכך כתבו: "וההסבר לכך הוא כי טענת קים לי נשמעת רק כשבית הדין צריך לפסוק ולהוציא פסק דין נגד צד אחר.
והואיל וההלכה שנויה במחלוקת בלי מסקנה ברורה, הרי מזכותו של הצד לטעון קים לי כדעת הפוסקים שההלכה עומדת לצדו וביה"ד מנוע מלפסוק.
אך שונה הדבר בנידון כמו דידן שהצדדים בעצמם חותמים על התחייבות שיש לה תוקף של קניין אלא כדי לתת לקניין זה יתר תוקף וכדי להקל על ביצועו מבקשים מביה"ד את אישורו כי להסכם זה יש תוקף של פסק דין ולאור בקשתם ורצונם הטוב משניהם גם יחד ניתן בזמנו האישור.
לכן יש לראות בזה כי ביה"ד גמר את מלאכתו ואין להזדקק לדון בדבר ולהוציא פסק דין חדש נגד הצד השני מטעם טענת קים לי, כי הרי גם מזכותו של הצד השני לטעון קים לי כאלו הפוסקים עומדים לצדו, וביה"ד מנוע מלהתערב אלא להיות בבחינת שב ואל תעשה".
וממשיכים ומבארים: "ולא מסתבר לומר הואיל וכל תוקפו של ההסכם שניתן כעת לביצוע נעשה על ידי אישורו של ביה"ד לכן יש לייחס לביה"ד כי הוא אשר נותן יד לביצוע פסק הדין, ומאחר שצד אחד טוען קים לי נגד ההסכם, אין ביה"ד יכול להיות שב ואל תעשה כי הרי סוף סוף ההסכם מתבצע בזרוע של ביה"ד ויתכן שעל ביה"ד לעכב את ביצועו.
אך הדעת נוטה לאידך גיסא, וכפי שהסברנו לעיל הרי אין אנו דנים בעניין שביה"ד פסק את פסק הדין אלא אנו עוסקים בעניין שהצדדים חייבו את עצמם, וביה"ד אינו מוסיף פסק דין חדש אשר הוא כופה את הצד לקיימו, אלא הצדדים ביקשו את אישורו מרצונם הטוב כדי לתת יתר תוקף לקניין ההתחייבות שלהם.
מסתבר על כן כי עם מתן האישור והתוקף גמר ביה"ד את מלאכתו ואינו יכול להתערב לטובת צד אחד ולעכב את ביצועו, וכאמור לעיל, הרי גם הצד השני טוען קים לי, לכן ביה"ד מנוע מלדון בדבר.
אכן יש להוסיף כי לא רק בהסכם חתום על ידי שני צדדים קם דינא, אלא גם אם ביה"ד נתן פסק דין בניגוד לטענות הנתבע שטען קים לי, יתכן שפסק הדין נשאר בתוקפו.
ולשם הבהרת העניין יש לציין דברי המהר"א ששון שדן בהלכה של קים לי, באם ביה"ד הוציא פסק דין נגד הצד שטען קים לי האם נשאר פסק הדין בתוקפו וקם דינא או שביה"ד מצווה לבטל את פסק הדין, מאחר שהצד טוען קים לי שביה"ד פסק בניגוד להלכה של טענת קים לי.
ומביא הוכחה מהתוס' ב"ב דף ל"ב ע"ב, וראה שם בסי' ר"ז: [...] תו כתבו התוס', ועוד דהלכתא משמע דפוסק כרבה ולא מספק ואפילו עבד כר יוסף בדיעבד לא עבד.
נראה מתוך דבריהם דאפילו היכא שיש מחלוקת באיזה דבר אע"פ שהוא מוחזק כפי הדין, מ"מ אם הדיין פסק להיפך שמה שעשה עשה, וא"כ נפקא מינה דאפילו היכא דמצי למימר קים לי כפלוני שהוא מוחזק, אם הדיין דן להיפך שדינו דין, וגם בזה צריך להתיישב".
ועוד: "לדעת המהר"א ששון אף שבעל הדין הנתבע יכול לטעון קים לי וביה"ד מנוע מלפסוק נגדו, אך אם ביה"ד למרות זאת פסק נגדו, הרי פסק הדין נשאר בתוקפו.
אכן יש להבהיר את דבריו של המהר"א ששון שאמר קם דינא, אם הכוונה שביה"ד הוציא פסק דין וכבר ביצעו אותו והתובע דאז הנו כעת המוחזק לכן אין בכח ביה"ד להוציא מן המוחזק הואיל והוא כבר טוען קים לי.
או שהכוונה היא שאם רק ניתן פסק הדין על אף שלא בוצע עדיין, הואיל ובידו מחזיק פסק דין של ביה"ד הרי דינו כדין מוחזק ומזכותו לגבות מהנתבע לפי פסק הדין שבידו, וכאן נשתמש בכלל שהעומד לגבות כגבוי, וביה"ד מנוע לבטל את פסק דינם".
ברם, ראו שורת הדין טו, עמוד רל והלאה (מאמרו של הרב אליעזרוב שליט"א בשאלה זו), מדבריו עולה שעקרונית יש מקום לטענת "קים לי" אף ביחס להסכמי גירושין.
וכך רשם שם בתוך דבריו: "ובסעיף ד': 'כל התנאים בהסכם זה נעשו כחומר כל דיני התנאים, והצדדים קיבלו עליהם את השיטות שההתחייבויות בהסכם זה תקפות ואפילו הם דעת יחיד, והרוצה לזכות ע"פ הסכם זה תהיה ידו על העליונה, ולא יוכלו לטעון טענת משטה, וכמו כן הם מקבלים עליהם גם דיין יחיד מבית הדין בירושלים, אשר יאשר הסכם זה, ולתת לו תוקף פס"ד'.
אשר על כן אין כאן מקום לטענת 'קים לי', והתחייבות האם חלה לפרנס את ילדיה כולל לגבי הבן הקטן שהיה עדין עובר בשעה שהתחייבה.
דהא רוב הפוסקים ס"ל דלגבי עובר דידה חל התחייבותה, וכן ישנם פוסקים דס"ל דלגבי התחייבות חל גם לדבר שלב"ל, וכן לשיטת היש חולקים שהובא ברמ"א בסי' ר"י שם שחל קניין גם לעובר.
א"כ יש התחייבות ברורה לגבי הגרוש לשלם ולפרנס את ילדיה כולל העובר לכשיוולד, ואינה יכולה לטעון טענת קים לי כה"ג, והיינו שאנו מפרשים שהתכוונה להקנות לגרוש ולהתחייב לו לפרנס את ילדיה שהם ילדיו.
ודומה קצת כמו קני ע"מ להקנות, וכמ"ש לעיל בשם העין יצחק שניתן לפרש שזוהי התחייבות לגרוש כדי לקיים השטר, וכפי הפוסקים המקיימים שטר זה".
כך שלשיטתו, רק בשל הנוסח המיחד בהסכם, לא נוכל להעלות טענת "קים לי".
ועוד הוסיף שם: "והנה בנידוננו י"ל מצד אחד שכתבו בפירוש כדעת הפוסק המקיים שטר זה, א"כ גם בספיקא דדינא חל כשיטת הפוסקים המקיימים שטר זה.
אך מצד שני י"ל דלשיטות דלא חל משום דמתחייב לעובר הוי מתחייב לדבר שלב"ל, ואין כאן למי להקנות ולמי להתחייב, מה יועיל מה שיאמר שתתחייב כפי דעת הפוסק שחל חיוב. הא לדעת הפוסקים האחרים אינו יכול כלל להתחייב לעובר.
ואם לאותם פוסקים בפועל לא חל חיוב, שוב יכולה לומר "קים לי" כאותם פוסקים. אך מ"מ נראה דאם כותבים שטר דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרא, דהוי לשונות שמייפים את השטר, דבאופן זה יד בעל השטר על העליונה כמ"ש הפוסקים.
וכן כתבו שכוונתם שיתקיים שטר זה לפי הפוסק שמקיימו, לכן יש לנו לפרש זאת באופן המועיל אפילו בדוחק ולומר שכוונתה להתחייב לגרוש לפרנס את ילדיו ואת ילדיה, והיות שהוא והיא נמצאים בעולם וכו'".
כך שלשיטתו, נראה שעקרונית ניתן לו לטעון "קים לי" אף בהסכם גירושין, זולת לשונות השטר המיוחדים המונעים זאת.