הנוהג הוא שבני זוג טרם הגירושין מביאים את הסכם הגירושין שערכו ביניהם בפני בית דין כדי שבית הדין יאשר אותו ויתן לו תוקף של פסק דין.
האם צריכים בית הדין להקפיד שיקבלו הצדדים בקניין על כל מה שהתחייבו בהסכם הגירושין, או שמא די בעצם אישור ההסכם בפני בית דין ונתינת תוקף של פסק דין להסכם, ואין זקוקים לקניין נוסף?
כך היא לשונו של הגרי"ש אלישיב זצ"ל (פד"ר ו עמוד 101): "זאת ועוד, אחרי שביה"ד הוציא החלטתו ביום ח' תשרי האומרת: ביום סידור הגט יעשו קנינים עם שני הצדדים על תנאי ההסכם, כלומר בכדי שיהיה תוקף להסכם יש צורך בקבלת קניין".
בשאלה זו של קניין בהסכמי גירושין עסקו כבדרך אגב בפסקי דין רבניים (חלק י עמוד 376) ושם כתבו בין השאר:
"י"ל דאתן בשטר בפני ביה"ד עדיף מכל קניין בשטר אלא דהוי אתן בקניין, דמה שנעשה בביה"ד לא צריך מעשה קניין, דזהו גופא מעשה קניין, ומטעם דיבואר להלן, וכשמבקש בבה"ד לתת תוקף של פס"ד לקניין אתן.
נראה דהאומדנא הוי להתחייבות גמורה ולא להבטחה גרידא, דזה הרי מתקיים, בלא שבית הדין יתן תוקף של פס"ד, ומה שמבקש מבית הדין לתת תוקף של פסה"ד, י"ל כלשון הרשב"א הנ"ל להסוברים דקניין אתן מהני.
דזהו מלתא אלימתא בזה שמבקש לתת תוקף של פס"ד וזהו כמתקן הדבר וכאילו מחייב עצמו באותו דבר שאומר ליתן, לפיכך נראה שבנידוננו במבקש לתת תוקף של פס"ד מהני לכ"ע כדין התחייבות גמורה".
והוסיפו וביארו זאת ע"פ המובא בחזון איש (חו"מ ס"ס כ"ב דף נ"א) וז"ל: "כלל גדול יהיה לך בקנינים, דעיקר הקניין הוא שיגמור בלבו להקנות הדבר לחברו וחברו יסמוך דעתו עליו, ויש דברים שקשו להו לחז"ל שבדיבור בעלמא גומר בלבו להקנות לחברו.
ויש שאינו גומר בלבו רק ע"י הקנינים המפורשים מן התורה או מחז"ל ודוק היטב והפוך בה דכולה בה".
והמשיכו להוכיח יסוד זה מדברי ערוך השלחן (חו"מ סימן רמה בסופו) שם מובא שכל המתחייב, מתחייב ע"פ המנהג, והרי מנהג בתי הדין לאשר הסכם הנעשה בבית הדין בלא קניין.
ועי' מהרשד"ם חו"מ (סימן שפ) שהעלה דאם מנהג התגרים לקנות, מהני, אע"פ שמדין תורה לא מהני.
לעניין זה ישנה התייחסות בדרך אגב גם בשו"ת ציץ אליעזר (חלק טז סימן נג), וכך כתב: "הצדדים הרי הגישו למעשה את ההסכם לפני ביה"ד וביקשו את אישורו, וכתוצאה מזה, לזרז במדת האפשר את הליכי הגירושין, וביה"ד נענה להם ומילאו את מבוקשם.
והרי הלכה היא בחו"מ סי' כ"ב סעי' ג' דדבר שקיבל עליו בפני בי"ד ויצא חוץ לבי"ד אינו יכול לחזור בו דזה הוי גמר דין דידיה, ומסביר הסמ"ע בסק"ב דהוא זה, מפני דכל מה שמקבל אדם בבית דין אינו יכול לחזור בו.
ויעו"ש גם בש"ך ונתה"מ, ודון מינה במכש"כ שלא יוכל לחזור בו כאשר העלה את דבר הסכמתו על הכתב וחתם עליו בחת"י, כבנידוננו.
אשר עי"כ מקבל זה תוקף של שטר כדמתבאר בחו"מ סי' מ'. והגם דבחו"מ שם סי' כ"ב מובא דיש חולקין ע"ז, אבל, ראשית כל בסתם ואח"כ מחלוקת אמרינן דהלכה כסתם (יעוין בשד"ח כללי הפוסקים סי' י"ד אות י"ב ע"ש).
ושנית, בכל כגון דא שהעלה את הסכמתו בכתב, ולא עוד שביה"ד נענה למבוקשו ועשה מעשה לאשר ולקיים את ההסכמה ולתת לכך תוקף של פסק דין, יש לומר שגם החולקין יודו שמהני בכה"ג שלא יוכל יותר לחזור בו".
בשאלה זו עסק מפורשות בשו"ת ציץ אליעזר במקום אחר (חלק יב סימן עד) ושם כתב כי אין לבוא לטעון לביטול ההתחייבות מכח זה שלא קיבל בזמנו קניין על התחייבותו, משום שההסכם סודר בזמנו בפני בית הדין, ואינו טעון קניין.
והוסיף: "ואמינא לה ממה שמצינו ברמ"א בחו"מ סי' קס"ג סעי' בי שפוסק, דכל דברי הקהל אינם צריכים קניין.
ומסביר הלבוש שם, דלכן דברי הקהל אינם צריכים קניין משום דהוי כאילו נעשו בבי"ד ומה שנעשה בפני בי"ד אין בו חזרה ע"ש.
הרי לנו, שדבר ברור הוא שמה שנעשה בפני בית דין אין בו חזרה ולא צריך קניין, ולא עוד אלא דמזה נובע מקור הדן גם מה שדברי הקהל נמי אינם צריכים קניין, מפני דהוי ליה זה כאילו נעשו בבית דין".
והוסיף: "ומה שהבאנו לעיל בשם הלבוש שמה שנעשה בפני ב"ד ל"צ קניין, התבוננתי שכזאת מתבאר בהדיא בהגהות מרדכי בב"מ סי' תנ"ז, דכתוב שם:
וז"ל וששאלת רבים שהשכירו מלמד אם יכולים לחזור קודם שהתחיל במלאכתו או לא, הדין פשוט מההיא דפרק בני העיר כל דבר הנעשה בפני שבעה טובי העיר ואפילו בפני ג' אין יכול לחזור וכו' ורבים הם שלשה וכו' ולכך נהגו שכל דבר הנעשה ברבים אין צריך קניין וכו'.
הרי יוצא גם מדברי המרדכי בהדיא דכל דבר הנעשה בפני ג' אין צריך קניין ואין יכולים לחזור בהם. ודברי הגהות מרדכי אלה נזכרו גם בב"י בטור חו"מ סי' של"ד, ובד"מ בסי' של"ג. סק"ה (ואכמ"ל בדברי הנתה"מ בחו"מ שם בסי' של"ג סק"א).
וכ"כ גם בשו"ת רמ"א סי' נ' על יסוד דברי הגהות מרדכי הנ"ז דכל דבר שנעשו ברבים או ע"י ג' טובי העיר לא שייך בחזרה. ומינה דמכש"כ מה שנעשה בפני בי"ד קבוע".
ועוד כתב: "בעצם נפסק ככה גם ברמ"א בחו"מ סי' כ"ב סעי' א'. דפוסק שם מדי דברו בדינא דקיבל עליו קרוב או פסול וכו' דכן נוהגים דכל מה שאדם מקבל לפני ראשי העיר שלא יוכל לחזור בו.
ומוסיף הסמ"ע בסקי"ב להסביר דכל שנעשה בפני ג' אינו יכול לחזור ומציין לכך דברי הגהמ"ר, ובהנמקה דכל דברי הקהל ג"כ א"צ קניין, וכ"כ גם הש"ך בס"ק י"ב ע"ד השו"ע דאינו יכול לחזור דהוא הדין דא"צ קניין ומחלק בין ג' טובי העיר לבין בפני ב"ד רק בזה.
דבג' טובי העיר אפי' קודם גמ"ד אינו יכול לחזור בו, אבל בפני ב"ד לא מהני עד שיגמר הדין עיי"ש.
וכ"כ בפשיטות גם בביאור הגר"א סק"י דכן א"צ קניין ע"ש וכן באו"ת שם ס"ק י"ב י"ג יעו"ש".
וסיכם בשו"ת ציץ אליעזר שם: "על כן לית דין צריך בושש דמה שנעשה בפני בי"ד א"צ קניין. ולאחר שנגמר הדין ויצא מבית דין פסק על כך, שוב אין יכולים לחזור מזה".
ועי' גם בפד"ר ט (עמוד 102, הג"ר מרדכי אליהו זצ"ל) שכתבו כך: "עצם הגשת ההסכם לביה"ד ובקשתם לאשר אותו ולתת לו תוקף של פס"ד היא מהווה התחייבות ברורה ואין צריך שום קניין נוסף לכך, כי זה לא מדין סיטומתא אלא מדין קבלת פס"ד.
ואם אח"כ ביה"ד נותן פס"ד על סמך זה ומחייב את האישה והאישה באמת קיימה וקיבלה את זה כפס"ד היא אינה יכולה לומר 'לא התחייבתי ופס"ד לא מחייב אותי ומה שחתמתי ומסרתי רק לשחוק והתול'.
ועיין בחו"מ סי' י"ב סעי' י"ג. ועיין בפ"ת שם ס"ק י"ט, ובפ"ת שם ס"ק יו"ד ממה שנעשה בפני טובי העיר אינו צריך קניין וכ"ש בפני בי"ד מוכר ומוסמך". הרי לשיטתם אין צריך קניין כלל בהסכם שנעשה לפני ב"ד.
ועי' בכך אף ב מאמרו של הרב אליעזרוב שליט"א (שורת הדין טו, עמוד רל והלאה).