^ב"ה

^{תיק 1419819/5 בבית הדין הרבני האזורי ירושלים}

^{לפני כבוד הדיינים: הרב אוריאל לביא – אב"ד, הרב דוד מלכא, הרב חיים ו' וידאל}

^{התובעת:         פלוני   (ע"י ב"כ עו"ד משה פרדס)}

^{הנתבע:           פלונית (ע"י ב"כ עו"ד שחר ולנר)}

הנדון: הסכם קדם נישואין שנאמר בו שמעבר להסכם לא תהיינה תביעות – האם שולל את כתובת האישה?

פסק דין

^{בפני בית הדין תביעת האשה לכתובה שבה נקוב סך 120,000 ₪.}

^{בין הצדדים התקיימו שני דיונים, האחד ביום כ' תמוז תשפ"ג (09/07/2023) והשני ביום ט"ז כסלו תשפ"ד (29/11/2023) ולהלן פסק דין ביחס לשאלה אחת השנויה במחלוקת בין הצדדים והיא: האם הסכם הממון מרוקן מתוכן את ההתחייבות שבשטר הכתובה.}

^{יצוין כי בהתאם להחלטה מיום כ"א תמוז תשפ"ג (10/07/2023), שניתנה לאחר הדיון הראשון, הוגשו סיכומי טענות הצדדים בשאלת זכאות האשה לשטר הכתובה, ופסק הדין ניתן על יסוד שני הדיונים וסיכומי הטענות.}

^{סעיף 18 להסכם הממון של הצדדים, שנחתם ואושר קודם לנישואין, קובע:}

^{"בן הזוג האחר מסכים ומתחייב כבר מעתה, כי אם וככל שתימסר לו הודעת הפירוד כאמור, לא תהיינה לו תביעות או טענות כלכליות ממין וסוג כלשהו כלפי מוסר הודעת הפירוד, למעט בהקשר להמשך ביצוע הוראות הסכם זה."}

^{לטענת התובע סעיף זה להסכם מונע ומסכל את זכותה של הנתבעת לתבוע את הכתובה, וכן מציין התובע לשתי ההוראות המפורטות בהסכם, וכדלהלן:}

^{"והואיל: והצדדים מעונינים כי להסכם זה יהיה תוקף על פי חוק יחסי ממון בין בני זוג התשל"ג – 1973. כן מעונינים הצדדים כי להסכם זה יהא תוקף גם על פי דין תורה בין בדרך שלתוקף תנאי כתובה ובין בכל דרך אחרת".}

^{"הצדדים מסכימים ומצהירים כי מעבר לקבוע במפורש במסגרת הוראות הסכם זה לא ניתנו כל התחייבות ו/או הבטחה ו/או מצג למי מהם וכי אין ולא תהיה להם כל תביעה ו/או טענה ו/או דרישה מכל מין וסוג שהוא האחד כלפי משנהו, במהלך או בסיום החיים המשותפים למעט כאמור בהוראות הסכם זה".}

^{מאידך גיסא, הנתבעת מבקשת לדחות את טענת התובע וטוענת שאין בהסכם מחילה מפורשת על הכתובה שנערכה והוסדרה כדין כמסמך בר תוקף, לאחר שנחתם ואושר הסכם הממון. לטענתה לא מחלה על הכתובה בהסכם הממון, ותובעת לחייב את הנתבע בתשלום הכתובה שבה נקוב סך 120,000 ₪, ומבקשת להצמיד את הסכום.}

^{יצוין, בדיון האחרון שני הצדדים נשאלו האם בעת עריכת הסכם הממון וחתימתו דובר ביניהם אודות הזיקה שבין הסכם זה לכתובה שהבעל עומד להתחייב בעת החופה שתיערך בקרוב, ושניהם השיבו בשלילה, אלא שהבעל טוען שלמרות זאת, ברור לו שההסכם מתייחס גם להיעדר חובתו לתשלום הכתובה, והאשה טוענת להיפך.}

^{בבית הדין נחלקו הדעות ביחס לשאלה האם הסכם הממון מונע מהאשה לתבוע את הכתובה. להלן דעות הדיינים בהשמטת השמות, כמתחייב עפ"י ההלכה הפסוקה בחו"מ סי' יט.}

^{להלן דעת הרוב.}

^{דעת דיין א'}

^{לאחר עיון בטענות הצדדים יובהר:}

^{עלינו לדון בשלוש שאלות מהותיות. האחת: האם בכח הסכם ממון קדם נישואין לרוקן מתוכן את שטר הכתובה שנחתם לאחריו. והשניה, גם אם יוחלט שהכתובה הינה מסמך בר תוקף, האם בהסכם דנן קיימת מחילה על הכתובה, ומה הן ההשלכות על הכתובה העולות מהסכם הממון.}

^{פתרון שאלות אלו, נגזר מבירור שאלה נוספת והיא: מהי הפרשנות הנכונה לסעיף 18 להסכם, והאם סעיף זה מתייחס גם לכתובה.}

^{ביחס למחלוקת שבין הצדדים האם סעיפים 4 ו-18 מתייחסים גם לכתובה, לכאורה, הפרשנות של סעיפים אלו היא שלא תהיה כל תביעה או טענה כלכלית מכל סוג, משמע, שלא תהיה תביעה לתשלום הכתובה שהוא עניין כלכלי מובהק. מאידך גיסא, נושא זה של הכתובה כלל לא דובר בפירוש בעת עריכת ההסכם וחתימתו, והדבר מעיד שלא הייתה כוונתם לרוקן מתוכן את שטר הכתובה.}

^{בסמוך מאד לאחר חתימת ההסכם ואישורו הבעל עמד תחת החופה והתחייב לאשתו בכל האמור בשטר הכתובה, לרבות בהתחייבות המרכזית שהיא סך 120,000 ₪, ובדיון הבעל נשאל: וכי בעת עומדו תחת החופה כוונתו הייתה להתל בכולם ולהכריז על כתובה שבה נקוב סך 120,000 ₪ ביודעו שאין ממש בהתחייבות זו, ולא ניתן להביא אותה לידי מימוש. מהמענה שנתן עולה שלא סבר באותו מעמד שאין משמעות להתחייבות זו.}

^{על כן גם אליבא דטענת הבעל, בעת החופה שטר הכתובה היה מסמך מחייב לכל דבר, אלא נחלקו הצדדים האם הסכם הממון מחייב את האשה להימנע מתביעת הכתובה במועד הגירושין.}

^{וככל שהדבר ספק האם ההסכם מחייב את המחילה על הכתובה, יצוין לשיטת המהרי"ט סי' קל"א שספק מחילה אינו מוציא מידי ודאי חיוב, וכן בנתיבות המשפט סי' פח סוף סק"ג, וכן בספר שער משפט סימן עה ס"ק ו', עי"ש במש"כ: "התם החיוב ודאי דיש לה כתובה וספק אם היה מקח טעות ואין ספק מוציא מידי ודאי".}

^{אך גם אליבא דטענת התובע, אין תוקף להסכם הממון להביא לשלילת הכתובה, כפי שיבואר להלן:}

^{התובע בסיכומי טענותיו, ציין לפסק דינו של בית הדין האזורי בנתניה מיום ח' סיון תשע"ט (11.06.2019) בתיק 1197561/2, המתייחס להסכם קדם נישואין שבו מחילה על הכתובה, אך מאחר שהנידון באותו פסק דין שונה מהותית מנידון דנן בכמה מרכיבי יסוד, אין להקיש מהאמור במסקנת פסק הדין הנזכר לענייננו.}

^{בהמשך לאמור, יש לקבוע כי שני המסמכים בתוקף, הן שטר הכתובה, שאין מקום לקבוע שבעת החופה לא היה מסמך מחייב, והן הסכם הממון שאושר כחוק באמצעות אישור נוטריוני.}

^{אין יסוד לקבוע שמעמדו של הסכם יחסי הממון שנחתם קודם לנישואין כמודעה שנמסרה ביחס לכתובה, כטענת התובע בסעיף 12 לסיכומיו. למסירת מודעה מסגרת ידועה בהלכה, והיא חייבת להתייחס במפורש למעשה העומד לעשות בעתיד, כשכעת מוסר המודעה מבקש לרוקן מתוכן את המעשה העתידי. אך בהיעדר התייחסות מפורשת לביטול תוקף הכתובה, או ניסוחים אחרים המביעים זאת, אין מקום לראות בהסכם דנן מסירת מודעה על הכתובה, קל וחומר כששני הצדדים הבהירו שכלל לא דיברו בפירוש על הכתובה.}

^{בספר בית הבחירה למאירי במסכת בבא בתרא דף מ' עמוד א' כתב:}

^{"אם הוא מוסר מודעא קודם כתיבת השטר, המודעא מבטלת המכר, וכיצד הוא עושה הולך בפני שנים ואומר להם היו יודעים שפלוני אונס אותי למכור או ליתן לו קרקע פלוני או חפץ פלוני או למחול לו תביעה זו שיש לי עליו, ומזכיר לפניהם את אנסו אם שהוא אונסו בגופו או שכובש את ממונו עד שיעשה לו כך או שאונסו על ידי גוים או אנסים או תקיפים, ואומר להם שיראו באותו אונס ושידעו שעל פי אותו האונס הוא מוכר או נותן או מוחל, ושהיום או מחר כשיעבור האונס ויחזיר לו את שלו או ימותו האנסים או כל צד שיעבור האונס, יעמידנו בדין עליו, הרי המכר או המעשה בטל ומוציאין אותה מידו".}

^{וכן הריב"ש בתשובה סי' קכז, כתב:}

^{"כי אם זה היה אומר כדי ... למסור מודעא על נתינתו, היה אומר כן ומוסר דבריו לעדים בפירוש. והלשון המוזכר בערכין כך הוא מאן דמסר מודעא אגיטא מודעיה מודעא, נראה מזה הלשון שצריך שימסור דבריו לעדים. וכן ממ"ש (ב"ב מ) מודעא בפני ב' ואין צריך לומר כתובו, הודאה בפני שנים וצריך לומ' כתובו, הנה שדמו מודעה להודאה שצריך לומר אתם עדי אלא שבמודעה א"צ לומר כתובו".}

^{וכן בשו"ת בתשב"ץ חלק א' סי' א', שהביאו הבית יוסף אה"ע סי' קלד, כתב:}

^{"אין גט זה בטל מפני אותן הדברים כיון שלא היו דבריו לעדים כמוסר מודעא אליהם. דבמודעא בעינן שימסור דבריו אל העדים ובעינן נמי שיהיו שנים כדאיתא בפ' חזקת (מ' ע"א) מודעא בפני שנים. ושלא בפני שנים לא הויא מודעא אף על פי שהלה מודה לו שמסר מודעא בפניו, משא"כ בקניין אף על גב דבעינן שנים, אי מודו להדדי לא צריך מידי, דלא איברו סהדי אלא לשקרי כדאיתא בפרק האומר בקידושין (ס"ה ע"ב). ואפי' מסר מודעא לפניו ובפני עד אחד מפקפק הרמב"ן ז"ל בפרק חזקת ורפוי מירפא בידיה. וכיון שכן צריך שתהא מסירת המודעא כמוסר דבריו אל העדים ... והכי מוכח לישנא דגמרא (ערכין כ"א ע"ב) מאן דמסר מודעא אגטא וכו' משמע דבעינן שימסור דבריו לעדים שזהו לשון מסירה, כדאמרינן מסר מילך קמן דידן".}

^{הבית מאיר אה"ע סי' קלד ס"א הביא מדברי הריב"ש והתשב"ץ.}

^{ובספר מנחת פתים על חו"מ סי' רה ס"א, כתב לדייק כן מלשון השו"ע שכתב "מסר מודעא קודם שימכור ואמר לשני עדים דעו שזה שאני מוכר", כי "מלשון זה משמע קצת דבעינן שיזמינם לכך בלשון דעו או אתם עידי, ועיין בזה בבית מאיר אה"ע סי' קל"ד סעיף א'".}

^{עוד כתב המנחת פתים שמודעה הנמסרת שלא בפני עדים אלא בפני הצד שהמודעה מתייחסת אליו, תלוי במחלוקת הפוסקים בחו"מ סי' קמו סעיף ב' ביחס למחאה, והעיקר בשו"ע שם שאינו מועיל אלא בפני עדים.}

^{על כן בנסיבות המתוארות שלא הזכירו להדיא את נושא הכתובה בעת שערכו וחתמו על הסכם הממון, אלא קיימת אמירה כללית שלא יהיו תביעות, ואין נוסח מתאים למסירת מודעה, אין להסכם מעמד של מסירת מודעה על הכתובה.}

^{כמו כן בנ"ד אין לדון שיש אונס בחתימה על הכתובה, ואפילו אין אונסא דנפשיה, וכי על כן אינו דומה לסוגיא במסכת בבא בתרא דף מ' ע"ב: "דההוא גברא דאזל לקדושי אתתא, אמרה ליה אי כתבת לי כולהו נכסיך הוינא לך", שבה מתנה טמירתא ראשונה יכולה להיחשב מודעה על מתנה שניה שהיה אנוס בה, מאחר ששתיהן מתנות סותרות.}

^{אך בנידון דנן אין סתירה מובנית בין כל האמור בהסכם הממון, לרבות ההוראה שלא יהיו תביעות, ובין המעמד שבו הבעל התחייב בכתובה, מאחר שההסכם אין קובע לרוקן מתוכן את הכתובה בעת שנחתמה, אלא מתייחס להיעדר תביעה במועד אחר בעתיד.}

^{עוד יובהר: ביחס למחילה על עיקר הכתובה קיימת מניעה לתוקף המחילה, כפי ההלכה הפסוקה באה"ע סי' סו ס"ג, משא"כ ביחס לתוספת הכתובה, כמ"ש הב"ש סוף סק"י, וכן בבית יעקב  כתב על דברי הב"ש שזהו: "מילתא דפשיטא הוא דמהני". אך בנדון דנן אין ניסוח המבטא מחילה מראש על הכתובה המרוקנת אותה מתוכן. סעיף 18 קובע שבמועד הודעת הפירוד לא יהיו תביעות או טענות כלכליות ממין וסוג כלשהוא, ואין בניסוח זה הוראה על מחילה, כפי שיתבאר להלן.}

^{בספר ערך השלחן (לרבי יצחק טייב) חו"מ סי' סז אות טו הוכיח מתשובת הרמב"ם ומתשובת מהר"ם שלשון "לא אתבעך" אינו לשון מחילה. ועי"ש שהביא מתשובת הרמב"ם (סי' תיט) בראובן שאמר – "שלא אתבע לשמעון הנזכר בשום דבר בעולם לעולם לא בשבועה ולא בממון", והשיב הרמב"ם: "לא הגיע בזה מחילה בשום פנים מראובן לשמעון לא מהשבועה ולא מהממון".}   

^{וכן הביא בערך השלחן משו"ת מהר"ם מרוטנבורג דפוס פראג סי' תלה, שכתב:}

^{"נדון זה אפי' אם כדברי ראובן אין זה לשון מחילה שא"ל לא אתבעך יותר כיון דלא אמר לו מחול לך או הפטר או אחד מלשון מחילה אין זה אלא פטומי מילי וניחמו... ולא נתרצה למחול, דלא אמר אלא שלא אתבענו, ואפי' אם הוא לא תבע חייב בדיני שמים, כיון דלא פטר אותו לגמרי, וא"כ לא הוי מחילה וחייב לתן לו כל שכרו, ויכול לתבעו דמה שאמר לא אתבעך, אין כאן מחילת ממון, ולא זכה הלה במה שבידו דאין כאן אלא דברים בעלמא".}

^{אמנם בשו"ע חו"מ סי' מג סעיף כז מבואר שלשון: "מחל לו כל תביעות שיש לו עליו", מועיל ומקורו בתשובת הרא"ש, אך היינו שכתב לו שבעת הזו שנכתב שטר זה היו תביעות והן נמחלו, אך לשון "לא אתבעך" היינו לשון עתיד. וכן בשו"ת מהרי"ט חלק אבן העזר סי' כ', כתב ר"א די בוטון:}

^{"כיון שא"ל אין לי עליך שום תביעה וכו' די לשון זה למחול, ואין צריך שיאמר בפי' אני מוחל לך מה שאתה חייב כדאמרי' בפ"ק דקדושין גבי ע"ע קונה עצמו בשטר אלא שחרור שטר ל"ל לימא ליה באפי תרי זיל וכו' ופרש"י לימ' ליה באפי תרי זיל לית לי עליך מידי ע"כ הרי מוכח דאם א"ל זיל ולית לך עלי מידי סגי למחילת חובו חוב ממון עבודת שש שנים שיש עליו אף על גב דלא אמר בפי' אני מוחל לך חובי ... משמע בהדיא שאם אמר דברים המוכיחים בינו לבינו שמחל מהני אפי' שלא יאמר מחילה בפי' ה"ה בנ"ד שאמר דברים המוכיחי' אפי' יהיו בינו לבינו שמחל מהני כיון שאמר לך קח לך וכו' אין לי עליך שום תביעה וכו' ודאי דמוכח הדבר דמחל".}

^{ובתשובה שלאחריה, סי' כא מהרי"ט הסכים עמו.}

^{ובספר דברי גאונים סי' נז סעיף י' הביא מתשובות הרמב"ם ומהר"ם, וכתב שלכאורה דבריהם סותרים לדברי מהרי"ט, וכתב:}

^{"יש לחלק בין לשון לא אתבעך או שלא לבקש שהוא לשון הבטחה על להבא, ללשון אין לי עליך שום תביעה שהוא לשון הוה, שעתה אין לו עליו שום תביעה, והוי הוכחה שהוא מצד שהוא מוחל לו. וכן נראה מסיום דברי מהרי"ט שסיים או שאר דברים שמוכיחים שמחל".}

^{ובשו"ת תשורת שי מהדורא קמא סימן רמז, הביא מספר דברי גאונים, וכתב:}

^{"הנה בד"ג כלל נ"ז הביא מן ערך השלחן חו"מ סי' ס"ז שהביא תשובת רמב"ם וז"ל ראובן תבע את שמעון לדין וכיחש שמעון ונשבע ראובן שלא יתבע לשמעון שישבע לו או שיתן לו שום ממון לא יש מחילה בזה הלשון וכ"ז שיתבענו חייב שמעון רק ראובן עובר על השבועה וכ"כ מהר"ם סימן תל"ה ומהר"ם חאגיז ובמהרי"ט חא"ע ס"כ וכ"א אם אמר אין לי עליך שום תביעה הוי מחילה ודבריהם שלא כהרמב"ם. ואפשר לחלק בין לא אתבעך שהוא לשון הבטחה על להבא ללשון אין לי עליך שום תביעה שהוא לשון הוה שעתה אין לו עליו שום תביעה והוי הוכחה שהוא מחמת שמוחל לו, אלה תוכן דבריו. ולפ"ז אם אמר איני תובעך ג"כ הוי מחילה ואין בזה טעם.}

^{ולענ"ד החילוק דאם אמר לא אתבעך לא סילק עצמו מגוף החוב רק מהתביעה וכדאמרינן בפרק הכותב מדו"ד סילק נפשו, אבל כשאמר אין לי עליך שום תביעה ע"כ דמחל לו דאל"כ הרי יש לו עליו תביעה רק דאינו רוצה לתובעו והוי הודאה דאין לו עליו תביעה וע"כ משום דמחל לו".}

^{עוד יצוין לתשובת שתי הלחם סימן לג, שכתב:}

^{"בדין ראובן שכתב לשמעון אחרי שיקיים שמעון שטר התנאים קבל עליו ראובן שלא לבקש משמעון הסך הנז' וכו'. שחפץ מעכ"ת לדעת מה בדעתי אי הויא מחילה או לא. הנני דן לפני מעלתו בקרקע. ואומר אני דאין זה לשון מחילה ודמיא לההיא דאיתא בכתובות האומר לחברו דין ודברים אין לי על שדה זו. ואין לי עסק בו וידי מסולקת הימנה. לא אמר כלום. וכתב רש"י ז"ל דאין זה לשון מתנה א"כ כ"ש אם אמר שלא לבקש דגריעי טפי מידי מסולקת הימנה דלא קנה. ובודאי דמחילה ומתנה חדא מילתא היא. אבל אם כתוב בשטר דקנו מידו נראה דקנה וראיה ממ"ש הרמב"ן ז"ל בתשו' ס"ז. שמי שאמר ידור פלוני בבית זה דאי נמי דהוה דירה דבר שאין בו ממש כיון דקנה מידו דמהני ומתקן את הלשון כאלו אמר קנה בית לדירה. אם כן גם בנ"ד הוא כאלו אמר לא אבקש ממך מפני שמחלתי לך".}

^{על כן בהתאם לאמור: נוסח שבו נאמר "לא אתבעך", אינו לשון מחילה, אבל אם אמר "לשון הוה", שמשמעו "כעת אין לי עליך כל תביעה", הלשון מתפרשת כמחילה. וכל שכן שהדברים נכתבו בשטר וקנו מידו, יש לפרש הלשון בדרך שיש בה משמעות של מחילה על חוב שחייב לו. אך כל זאת כשיש כעת למחילה על מה לחול.}

^{אבל בנידון שבפנינו, בעת החתימה על הסכם הממון עדיין אין כתובה, הנמחלת, אלא ההסכם מתייחס למועד בעתיד לאחר שיינשאו ותימסר "הודעת פירוד", בעת הזו אין למחילה על מה לחול, והדבר העיקרי הוא: בהסכם הממון לא נכתבה מחילה שתחול במועד אחר, אלא נכתב שלא יהיו תביעות בעת "הודעת הפירוד", וביחס להוראה זו שלא יהיו תביעות, אלו "דברים" שאין מועיל בהן קניין, בהיותו "קניין דברים", וכמו שיבואר:} 

^{יצוין לפסק הרמ"א בשולחן ערוך חו"מ סי' רג סעיף א':}

^{"מי שקנו ממנו שיעשה שטר מחילה לחברו, הוי קניין דברים, דשטר מחילה אינו אלא סילוק בעלמא. אבל אי קנו ממנו להחזיר לחברו כל זכיותיו שיש לו עליו, לא הוי קניין דברים".}

^{מקור דברי הרמ"א  בתשובת הרשב"א חלק א' סי' אלף ו-לג, שכתב:}

^{"אבל במה שקנו מידו שיעשה לו הוא ואשתו שטר מחילה נראה שלא עשה ולא כלום ואין צריך לומר במה שקנו מידו שתעשה אשתו שטר מחילה שזה אין צריך לפני' שאינו כלום שאם קונין מזה שיעשה הוא מחילה לא עשה ולא כלום שזה קניין דברים בעלמא הוא שאין מחילה אלא סילוק שעבוד ואם קנו מידו שיסלק לאחר זמן שעבוד שיש עליו אין זה אלא דברים בעלמא ולא עשה ולא כלום".}

^{והנה הסמ"ע סי' יב ס"ק כ' כתב על דברי השו"ע ביחס לקניין דברים:}

^{"נראה דוקא בנתבע שמקנה לו "ליתן", "ואתן" הוה קניין דברים כמ"ש בריש סימן רמ"ה, משום הכי צריך להקנות לו החפץ, אבל בתובע סגי שיקנה מידו לותר ולמחול לנתבע מה שבידו, ועיין לקמן סימן ע"ג [סעיף י"ט]. ואי תביעתו מכח שטר שבידו, מקנה לו בקניין שיחזיר לחברו השטר כפי אשר ימצאו הפשרנים, אבל אם מקנה לו בקניין שיעשה לו שטר מחילה כפי דבריהן, הו"ל קניין דברים, וכ"כ מור"ם בהג"ה סימן ר"ג סעיף א', ע"ש".}

^{לכאורה משמע מדברי הסמ"ע שאם קנו מידו שימחול מהני ולא הוי קניין דברים. אך הפוסקים שהבינו כך בדעת הסמ"ע נחלקו עליו. הט"ז בסי' רג דוחה את דברי הסמ"ע מכח תשובת הרשב"א שהביא הרמ"א, וכן בספר אורים סי' יב ס"ק יג כתב:}

^{"והט"ז בסי' ר"ג השיג דכמו שיעשה שטר מחילה הוה ליה קניין דברים, כן הקונה למחול לחברו הו"ל קניין דברים, ולא מהני רק בקנו להחזיר לו גוף החפץ והשטר, והנכון אתו".}

^{וכן כתב בנתיבות סי' יב  חידושים ס"ק י"ג שהעיקר כהט"ז. וכן בנודע ביהודה קמא חו"מ סי' לא.}

^{ובספר מאזניים למשפט סי' יב ס"ק יב, כתב שגם הסמ"ע אינו חולק על היסוד שלא מועילה מחילה שתיעשה בעתיד, שאינה מחילה על ממון הקיים כעת, וז"ל:}

^{"עיין סמ"ע סק"כ דוקא בנתבע שצריך ליתן הוי קניין אתן אבל בתובע סגי שיקנה מידו לוותר ולמחול, והט"ז השיג עליו כאן ובסי' ר"ג [ס"א] דשם משמע להדיא דקטן שיעשה מחילה לא מהני, ע"ש. וכפי אשר עיינתי שם ובגוף תשו' רשב"א סי' אלף ל"ג שממנו מקור הדין, נראה בעיני דודאי גם הסמ"ע מודה שאם עשה קניין שימחול לא מהני מפני שהוא לשון עתיד, שעיקר תולה בלשון אם הוא עתיד או עבר כמבואר בתשו' רשב"א שם, רק כוונת הסמ"ע כאן לחלק בין תובע לנתבע הוא זה, דדבר התולה בנתינה א"כ כל שיאמר הלשון שכפי אשר יעשו הפשרנים יקיים, ע"כ מורה הלשון שאז יתן, ואפי' אומר לשון הוה הריני נותן כפי אשר יאמרו הפשרנים מ"מ הכוונה שיתן אז, שהרי אינו מקנה מהשתא דעדיין מחוסר הנתינה עד גמר הפשרה, וא"כ לעולם הוי קניין אתן מש"ה צריך שיאמר הריני מקנה לו בגוף החפץ. אבל לענין מחילה שאין מחוסר מעשה הנתינה אז א"צ להזכיר גוף החפץ, רק שלא יאמר לשון עתיד אמחול כפי שיהיה הפשר שזה ודאי קניין דברים, רק יאמר הריני מוחל ומוותר כפי אשר יצוו הפשרנים, וזה מהני שהרי המחילה והסילוק נעשה מיד רק שמתנה שהסילוק יהיה רק כסך שיסכימו הפשרנים".}

^{על כן בנידון דנן אין תוקף למחילה שנעשתה בניסוח שבסעיף 18 שאין בה לשון מחילה אלא הודעה שהצדדים מסכימים שבמועד הפירוד לא יהיו תביעות.}

^{אמנם, אילו בזמנו היו הצדדים מגיעים לפני בית דין או ערכאה שיפוטית מוסכמת, לאישור ההסכם והיה ניתן פסק דין לאישור ההסכם, היה מקום לקבוע שפסק הדין מעצם טיבו, מחייב את הצדדים גם ביחס ל"דברים". אמנם קניין דברים אינו בר תוקף, אך לפסק דין כח בית דין, המחייב מצד עצמו, גם ב"דברים". לא כן בנד"ד שהצדדים אישרו את ההסכם בפני נוטריון בלבד, שאינו גורם משפטי שיש לו כח בית דין, ובנסיבות אלו נותר רק לדון את מעמד השטר מצד התחייבות הצדדים בלבד.}

^{אמנם להסכם הממון מעמד של קניין סיטומתא, ויש לדון אם קניין סיטומתא מועיל אף בדברים. ונראה ברור שבהלכה של קניין סיטומתא נקבע שמנהג הסוחרים כוחו כמעשה קניין, ויש שכתבו שמועיל אף בדבר שלא בא לעולם, אבל בקניין דברים, שמעצם טיבו לא נתפס בו קניין, גם לא יועיל מנהג הסוחרים, מאחר שבסיטומתא התחדש לתת מעמד למנהג הסוחרים שייחשב כקניין, אבל במקום שעצם טיבו קניין אינו יכול להועיל, לא יתכן שסיטומתא תהיה כקניין מסוג אחר לגמרי שיועיל גם על "דברים".}

^{יצוין לדברי הרא"ש במסכת כתובות פרק ה' סי' א' שכתב:}

^{"דלא מיקרי קניין דברים אלא כי ההוא דריש ב"ב שותפין שהתנו לחלק שאין לו לקניין על מה לחול, אבל הכא הוא משעבד עצמו לחוב גמור מעכשיו והנכסים כשיקנה חל עליהם השעבוד".}

^{וכן הלשון בשולחן ערוך חושן משפט סי' רג סעיף א':}

^{"וכן דבר שאין בו ממש אין קניין מועיל בו, כגון שקנו ממנו שילך עם פלוני למקום פלוני, או שיחלקו חצר שביניהם ... וכיוצא באלו, שהם קניין דברים ואין לו על מה לחול".}

^{ומאחר שאין לקניין על מה לחול, כיצד יועיל כשהקניין הוא קניין סיטומתא.}

^{אמנם יצוין לתשובת הרא"ש בכלל יב שהביא מתשובת מהר"ם, שכתב:}

^{"הראה לי מורי החזן כתב דרבינו מאיר ז"ל וזה לשונו ומי שנדר לחברו לעשותו בעל ברית אף על גב דהוי דבר שלא בא לעולם יש לנו לילך אחר המנהג. וכיוצא בזה אמרו בב"מ (ע"ד) סטומתא באתרא דקנו ממש קני, אף על גב דמדינא לא קני אזיל בתר מנהגא למקני קניין גמור, עכ"ל."}

^{ובמרדכי מסכת שבת הגהות מרדכי פרק ששה עשר רמז תעב, הביא מחלוקת בשאלה זו וז"ל:}

^{"מי שנדר לחברו להיות בעל בריתו או למול בנו צריך לקיים לו ואף על גב דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מ"מ הואיל ומנהג בני אדם שנודרים ביניהם זה לזה ומקיימין גם כאן צריך לקיים וראיה מדאמרינן בב"מ האי סיטומתא קניא פי' רושם חביות כו' עד באתרא דקנו ממש קני הסיטומתא בשביל שכך נהגו, ה"נ כך נהגו, וצריך לעיין. ומיהו ר' יחיאל היה אומר דאם הוא מתנה בעודה מעוברת אין כלום דהוי דבר שלא בא לעולם דלא דמיא לסיטומתא דהתם בא לעולם ומועיל בה קניין הילכך מועיל המנהג להחשיבו כקניין גמור אבל דבר שלא יועיל קניין כמו בדבר שלא בא לעולם לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקניין גמור עכ"ל התשב"ץ".}

^{יש שרצו להוכיח מתשובת מהר"ם דסיטומתא יועיל גם בדברים. אך גם בדעת מהר"ם עצמו, הבית יוסף בחלק יו"ד סי' רסד לאחר שהביא מדברי מהר"ם שבמרדכי, כתב "ואני מצאתי תשובת הר"ם עצמו" וכו' והוזכרה תשובה זו בדברי מהרי"ק שורש ע"ו, והביא תשובה אחרת שכתב שאין מעמדה של ההבטחה  הנזכרת כקניין. אמנם המתחייב חייב לעמוד בדיבורו שהעניק לחברו את הזכות לקיים את המצוה, אך אם חזר בו, יש תוקף לחזרתו, מאחר שאינה כקניין. תשובה זו שהביא הבית יוסף נמצאת בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג דפוס פראג סימן תתקמט, שבה נכתב כדלהלן:}

^{"מעשה אירע בימי ר"ת באדם אחד שנולד לו בן ונתנו למוהל למולו ובא אחר וקדמו ובא הראשון לדון על שכר הברכה ושאלו לר"ת והשיב דמלתא דלית בי' חסרון כיס לא עבדי' שליחות' ואפי' תפס מפקי' מיניה כיון דענה אמן דגדול העונה אמן יותר מן המברך ואפי' [לא] ענה אמן כיון דשמע הקול ולא ענהו איהו דאפסיד אנפשי'. אבל אם עדיין לא קדמו והרי שניהם עומדי' לפנינו אז ודאי אותו שנדר לו תחלה הוא קודם, דלא גרע ממכירי כהונה ולויה דלפי שרגילין לתת להם חשיב להו בפ' כל הגט (ל' ע"א) גבי המלוה מעות לכהן וללוי כאלו אתא לידיהו ואמרי' בפ' הזהב (מ"ט ע"א) ישראל שאמר לבן לוי [כור] מעשר יש לך בידי רשאי בן לוי לעשותו תרומה ומעשר על מקום אחר ואפי' רבי יוחנן מודה בה כיון דמתנה מועטת היא דאין לישראל בו אלא טובת הנאה סמכה דעתא דבן לוי ולא מצי למיהדר ביה ה"נ [אין לו] במילת בנו אלא טובת הנאה ולא מצי למיהדר ביה ולתנו לאחר. ואשכחן בכה"ג בפ' יש נוחלין (קכ"ג ע"ב) דחשוב מוחזק ולא ראוי דבכור נוטל פי שנים אף על גב דלא אתא לידיה דאבוה דכיון דמכירי כהונה הוי מיהו אי הדר בי' פי' ריב"ם שאין ב"ד יכולין לעכבו מלחזור אבל הוא עובר משום שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב ומותר לקרותו רשע. ושלום מאיר ב"ר ברוך".}

^{הרי שאם חזר בו מועילה חזרתו, ועפ"י תשובה זו שבבית יוסף, פסק הרמ"א ביורה דעה הלכות מילה סי' רסד סעיף א' כדלהלן:}

^{"ויש לאדם לחזור ולהדר אחר מוהל ובעל ברית היותר טוב וצדיק ואם נתנו לאחד, אסור לחזור בו. מיהו אם חזר בו, הוי חזרה, ואין מועיל בזה קבול קניין".}

^{ובארו הט"ז והגר"א דהוי קניין דברים שאינו מועיל.}

^{ועיין בלבוש ובחכמת אדם (כלל קמט ס"א) ובערוך השלחן שהביאו להלכה את דברי הרמ"א ואף אחד מהם לא הוסיף שאם יש מנהג, המנהג מחייב כקניין סיטומתא, ומבואר שסברא זו נדחתה מהלכה, וכתשובת מהר"ם דפוס פראג הנזכרת שהביא הבית יוסף.}

^{בנוסף, יש מקום לומר שגם סברת מהר"ם בתשובתו הנזכרת שנתן מעמד של סיטומתא להבטחה זו, יכולה להתבאר עפ"י הסוגיא במסכת חולין דף פז ע"א שבה מבואר שהחוטף מצוה מחברו חייב לשלם עשרה זהובים, ובראשונים נאמרו שני ביאורים בהלכה זו.}

^{בשיטה מקובצת במסכת בבא קמא דף צא ע"ב כתב:}

^{"וקיימא לן שהחוטף מצוה מחברו העוסק בה חייב לשלם לו עשרה זהובים וקא משמע לן רבה בר בר חנה שאף על פי שאם היה נודע לנו בבירור שחטף המצוה ממנו היינו מחייבין אותו אפילו הכי כשטוען שהוא אמר לו ובשליחותו עבד מהימנינן ליה דקנסא בעלמא הוא אפילו בידוע ובהדיא אמרינן המוציא מחברו עליו הראיה וגם שבועת היסת נמי לא רמינן עליה כיון דקנסא בעלמא הוא או תקנה בעלמא הוא כדי שיהו המצות חביבות על בעליהן. ונפקא מינה בין קנסא לתקנתא דאי הוה קנסא מודה בקנס פטור ואי תקנתא היא אף על גב דמודה שלא מחמת פחד עדים חייב לשלם. ה"ר יהונתן ז"ל".}

^{אבל בספר כפתור ופרח פרק טז קבע שחיוב זה מפני שגזל מחברו מצוה, ודינו כגזלן, וז"ל:}

^{"וחיוב עשרה זהובים למי שגזל מצוה מחברו, אצל הרב אלפאס ז"ל אינו קנס אלא דין, וכמו שכתב פרק החובל אמר ליה תתרגם מתניתך בשור העומד להריגה ובאילן העומד לקציצה. אמר ליה אי הכי מאי קא טעין דאמר אנא בעינא למעבד האי מצוה כדתניא ושפך וכסה מי ששפך יכסה, ומעשה באחד ששפך וקדם חברו וכסה וחייבו ר"ג ליתן עשרה זהובים. איכא מאן דאמר דהאי דחייביה ר"ג להאי גברא עשרה זהובים קנסא הוא דקנסיה ולא גמרינן מינה לדינא אחרינא, וכד מעיינת בגמרא לא משכחת האי סברא וכו' עד כאן. ומצאתי שמעשה היה באבי הבן שנתן בנו לאחד למולו והקדימו אחר ושאל לו בדין הזהובים, ובא מעשה לפני רת"ם והורה שהוא פטור מטעם קנס. וכן פעם אחרת קראו לאחד לקרוא בתורה וקדם חברו ועלה וחייבו שיביא לו תרנגול לשחוט. מסתברא דכל כי האי הלכה כדברי המחמיר, וזה שהגוזל את חברו מצוה לא יהא פחות מהגוזלו שוה פרוטה שחייבוהו להוליכה אחריו אפילו למדי, ואין זה בעד הפרוטה אלא כדי שלא יהא רגיל לגזול".}

^{ועיין בשו"ת כתב סופר חו"מ סי' כו שדן בשאלה האם חיוב זה הוא קנס או מצד הדין ומצא מקום לשתי הדעות, ובתוך דבריו כתב:}

^{"ויש לי עוד ראי' מהימנא דב' דעות תליא אי דינא, מן מה שכתב הרמב"ם וכן הורו שהמונע הבעלים ממ"ע וכו' משלם לבעלים יו"ד זהובים, ועיין במעדני יום טוב בחולין דכוונתו הגם שאחר עשה המצוה צריך המונע לשלם כי הוא מנע הבעלים, וצריך להבין למה כתב הרמב"ם הך דוכן הורה, לדעה אחרונה דמשלם יו"ד, וכן הוא לדעה ראשונה לפי ראות הדיינים. ומ"ש ונ"ל לפי דעה ראשונה דקנסא הוא י"ל דלא קנס ר"ג רק כשחטף מצוה מחברו ועושה המצוה ויש לו שכר עשרה זהובים מחייבו ר"ג לשלם עשרה נגד שכר עשרה שיש לו שלא יהי' חוטא נשכר. אבל המונע חברו מלעשות מצוה ועשאה אחר והוא המונע אין לו כלום, מנ"ל דר"ג חייבו והפסידו משלו הגם שאפשר לקנסו, מ"מ מנ"ל הא מדר"ג, ולכן לדעה ראשונה דס"ל קנסא באמת אין מורים לקנוס המונע ואינו עושה מצוה, אבל לדעה אחרונה דהורו דדינא הוא גם מונע מחייבים לשלם כיון דדינא הוא חייב מזיק שחייב אפילו השליכו לאיבוד ואין לו בו כלום, ומינה דס"ל לרמב"ם דב' דעות אלו תליא אי קנסא או דינא הוא".}

^{לפי זה יש לבאר שמהר"ם בתשובתו הנזכרת שנתן להבטחה מעמד של סיטומתא סבר כדעת הכפתור ופרח, שהוציא דבריו מדברי הרי"ף, שחיוב עשרה זהובים אינו מוטל כקנס, אלא כדין מזיק, מאחר שהזכות למול את הבן היא זכות ממשית, וחברו הגוזלה ממנו חייב בתשלום, וכי על כן אף ניתן להקנותה לאחר ואינו קניין דברים בלבד. וגם אם להלכה ננקוט כרבינו יהונתן בשטמ"ק שהתשלום מוטל מדין קנס בלבד, עכ"פ אין לייסד על פי תשובת מהר"ם זו חידוש מרחיק לכת שסיטומתא מועיל אף לדברים, מאחר ודבריו מתפרשים היטב עפ"י שיטת הכפתור ופרח. וקניין סיטומתא מועיל להחשיבו כמשעבד גופו להתחייב להעביר את הזכות שהיא במתכונת הנזכרת, המוקנית לאבי הבן, לאחר.}

^{מש"כ בפד"ר חלק ח' עמ' 52 מתשובת מהרש"ל ומתשובת ברית יעקב חו"מ סי' צט, היינו בזכות אורנדי שזו זכות כלכלית ורגילים לשלם עליה, וכבר כעת זו זכות ממון, ואף שזהו דבר שאין בו ממש עכ"פ אינם דברים בעלמא בלא זכות ממון שבו, ויכול להתחייב בזכות כזו לאחר. מלבד זאת, יצוין למש"כ בנתיבות המשפט סימן רא ס"ק א' שבאר תשובת מהרש"ל מטעם דינא דמלכותא, וז"ל:}

^{"ועיין קצוה"ח שהביא בשם [הגהות] המרדכי [שבת סי' רע"ג] שלא מהני סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. ועיין תשובת רש"ל סי' ל"ה - ל"ו דבאורנדי מהני שטר אף שהוא דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא מנהג ודמי לסיטומתא, עיין שם. ואפשר כיון דשם הוא ג"כ מדינא דמלכותא, ע"ש".}

^{העולה מדברינו שאין יסוד בהלכה לחדש שיש תוקף לקניין דברים במסגרת קניין סיטומתא, כגון להימנע מתביעות במועד אחר, הנעשה בדרך של סיטומתא, מאחר שאין לקניין על מה לחול. ואף אם בתשובה אחת סבר מהר"ם כן, הרי שהב"י הביא שבתשובה אחרת לא הסכים לסברא זו, וכן פסקו הרמ"א ועוד פוסקים.}

^{וכן בפד"ר חלק יד עמ' 361 כתב הגר"מ מסעוד אלחדד שליט"א:}

^{"אף שמצאנו שקניין סיטומתא מהני לדבר שלא בא לעולם וכן לדבר שאינו קצוב כמו שהעלה בשו"ת דברי חיים ח"ב חו"מ סי' כ"ו וז"ל "ולכן אם בגבולכם המנהג ברור שלקנות אפי' בדשלב"ל... בודאי קנה כסיטומתא, וכן כתב המהרשד"ם חו"מ סי' ש"פ ובמהרש"ם ח"ה סי' מ"ה.}

^{מ"מ בדבר שהוא קניין דברים לא מצאנו שמכח סיטומתא הוי קניין דאין לו על מה לחול וכאן שזה קניין דברים לסוברים שקניין אתן לא מהני גם סיטומתא לא תועיל, לחייב המוחזק. וכאן לשון השטר מתחייב למכור הוי כקניין אתן כנ"ל.}

^{ומצאתי בספר דברי גאונים ח"ב כלל פ"ז אות נ"ב שהביא משו"ת הרא"ש כלל י"ב סי' ג' דכתב בפירוש דסיטומתא אינו קונה אלא בעשה מעשה אבל בדיבור בעלמא אף שהמנהג הוא כן הוי מנהג גרוע ואין הולכין אחריו. ומכח זה פסק בשער המשפט סי' קכ"ו ס"ק ה' במעמד שלושתן היכא דאינו נקנה מצד הדין אף שיש מנהג לקנות לא מהני לדעת הרא"ש כיון שמעמד שלושתן הוא דיבור בעלמא.}

^{הרי לפ"ז אם נבוא לבסס הקניין בנידון דידן מכח סיטומתא להתחייב לעשות פעולה (למכור) הוי קניין דברים וסיטומתא לא מהני להזיז דברים כמו שהעלה דברי הגאונים הנ"ל שלא מהני מנהג המדינה למעמד שלושתן".}

^{ושם בעמוד 343, כתב הגאון הרב ז"נ גולדברג זצ"ל:}

^{"ונראה, שאף שמבואר בפתחי תשובה בסי' רא סק"ב מתשובת חת"ס סי' סו אות ב, שסיטומתא מהני לקנות גם בדבר שלא בא לעולם, וכן קונה סיטומתא בדבר שיש בו משום אסמכתא, מ"מ נראה מסברא שקניין אתן לא קנה, גם בעשה קניין סיטומתא. וטעם הדבר, שחלוק קניין דברים מדבר שלא בא לעולם ומאסמכתא. שבשלמא דבר שלא בא לעולם, הטעם שלא קנה הוא משום חסרון סמיכת דעת. היינו, מה שאינו קונה וגם לאחר שבא לעולם, שמצד דרכי הקנינים היה לו לקנות, כמו שקונים בקניין שלא כלה לאחר ל' יום. ומה שאין קונים בלא בא לעולם, ע"כ מחמת חסרון סמיכת דעת, שאין גמירת דעת על דבר שלא בא לעולם. ובזה ניתן לומר שיועיל סיטומתא, שבקניין זה אדם סומך דעתו יותר, כיון שהוא מנהג הסוחרים. וכן בדבר שיש בו אסמכתא, שהחסרון הוא שאינו גומר בדעתו להקנות, שמקוה שלא יתקיים התנאי ולא יתחייב. בזה יש לומר, שבקניין סיטומתא קונה, שכזה סומך דעתו. אבל בקניין דברים - כמו אתן; או שקנו ממנו לחלוק החצר, ועשה על זה קניין סיטומתא - מה יועיל מה שיש סמיכות דעת, והרי אין כאן חפץ הנקנה, רק הבטחה, ולא זכה הקונה בשום דבר.}

^{אכן בהגהות מרדכי שבת סימן תע"ב כתב: מי שנדר לחברו להיות בעל בריתו, או למול בנו, צריך לקיים לו. ואף על גב דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מ"מ הואיל ומנהג העולם בני אדם שנודרים ביניהם זה לזה ומקיימין, גם כאן צריך לקיים. וראיה מדאמרינן בבא - מציעא עד, א "האי סיטומתא קניא", פירוש רושם חביות וכו' עד "ובאתרא דקנו ממש קני הסיטומתא, בשביל שכך נהגו". הכי נמי כך נהגו, וצריך לעיין.}

^{ומיהו ר' יחיאל היה אומר, דאם הוא מתנה בעודה מעוברת, אין בכך כלום. דהוי דבר שלא בא לעולם. דלא דמיא לסיטומתא, דהתם בא לעולם ומועיל בה קניין, הלכך מועיל המנהג להחשיבו כקניין גמור. אבל דבר שלא יועיל קניין, כמו בדבר שלא בא לעולם, לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקניין גמור. עכ"ל התשב"ץ.}

^{מהמרדכי נראה, שמועיל סיטומתא גם במקום שקניין אחר לא היה מועיל משום קניין דברים.}

^{ומרוב דוחק נראה לומר, על פי מה שכתב הרמב"ם בהל' מכירה ה, יא - יד - יש דברים הרבה שאינן צריכין קניין, ואין לקניין בה טעם. כגון, המשחרר את עבדו, והמגרש אשתו, או עושה שליח... נהגו רוב המקומות להקנות למקצת אלו הדברים... ואומרים: "וקנינו מפלוני שעשה פלוני שליח"...}

^{קניין זה שנהגו להקנות באלו הדברים אינו מועיל כלום, אלא להודיע שאינו אומר דברים אלו כמשחק ומהתל, אלא שגמר בלבו ואחר כך אמר. לפיכך, אם אמר "בלב שלם אני אמרתי, וגמרתי לעשות דבר זה", אין צריך דבר אחר כלל.}

^{הדברים שאין בהן ממש אין הקניין מועיל בהן. כיצד? הרי שכתב בשטר "וקנינו מפלוני שילך לסחורה עם פלוני, או שיחלקו השדה שביניהם"... וכיוצא בדברים אלו כולן - הרי זה קניין דברים, ואינו מועיל כלום, שהרי לא הקנה לחברו דבר מסוים וידוע, לא עיקר ולא פירות עיקר הידוע.}

^{על פי זה יש לפרש, שדעת המרדכי, שהמבטיח לחברו שיקחנו למוהל או לסנדק, שצריך לקיים, אינו מטעם שחל הקניין, לפי שהוא קניין דברים, רק שצריך לקיים משום שלא יעבור על איסור "שארית ישראל לא יעשו עולה". ומה שדן המרדכי, שאינו יכול לחזור מחמת המנהג שהוא כסיטומתא - יש לומר, שאם לא היה קניין היה מותר לחזור; שכל שאין קניין, יכול להיות שהבטיח כמשחק ומהתל, ואין כאן איסור שארית ישראל לא יעשה עולה. אבל מכח המנהג הרי זה כסיטומתא, וממילא נתכוון בלב שלם וגמר בלבו. ובהבטיח דבר שלא בא לעולם, בזה אין גם איסור של שארית ישראל לא יעשו עולה. שכיון שקניין אינו מועיל בדבר שלא בא לעולם, כך אין גם איסור של שארית וכו'. כך יש לדחוק בדעת המרדכי. אכן בש"ך ביו"ד סי' רסד סק"ז מבואר, שדעת המרדכי שבזמן שיש קניין סיטומתא אינו יכול לחזור בו, וצ"ע".}

^{עכ"ל בפד"ר שם.}

^{ולהאמור לעיל אין תמיהה מדברי הש"ך ביו"ד שדבריו נאמרו אליבא דמהר"ם דס"ל במצוות מילה מעורבת בו זכות ממון לאב וזוהי זכות ממון שיכול לשעבד גופו להעבירה לאחר.}

^{וכן הדיין הרה"ג רבי יצחק אלמליח שליט"א בספרו אמרי משפט ח"ב סי' לד כתב:}

^{"בנ"ד אין לומר דיחול מדין סיטומתא דכיון שכל ההסכם שהיה ביניהם הוא על דברים בעלמא שנתחייבו זה לזה לעשות או לפעול באיזה ענין, וכיון שא"א לעשות קניין ע"ז דהוי קניין דברים, אף קניין סיטומתא לא יועיל. דעד כאן לא כתבו האחרונים דיהני סיטומתא אף בדבשלב"ל אלא באופן שמקנה לו איזה דבר וכגון פירות דקל, דגוף הפירות דקל הם דבר שיש בו ממש, אלא דעדיין אינם בעולם. אבל כשיבואו לעולם שפיר יכול לחול עליהם הקניין. אבל היכא שכל הדבר שנעשה עליו הקניין הוא דבר שאין בו ממש והוא דברים בעלמא נראה שלא שייך לומר דיהני בזה הקניין מדין סיטומתא וק"ל".}

^{וע"ע בפד"ר חלק ד' עמ' 279 ביחס לקניין אתן:}

^{"אולם מסתברא דאין מנהג זה עומד בניגוד לדין, הואיל ועיקר החסרון בקניין אתן - להני קדמאי ז"ל - הוא מטעם שלשון אתן שהוא לשון להבא מתפרש כהבטחה שהוא מבטיח לתת לו, וע"ז קיבל בקניין, ולכן לא תופס הקניין דהוה קניין דברים. ולפי"ז אם היה לנו הוכחה שבשעה שקיבל הקניין כוונתו היתה לשעבודיה נפשיה נמי קאתי, נ"פ שהיה מועיל גם להרמ"ה ודעימיה. וא"כ המנהג בין הסוחרים שרואים את חתימתם בחוזה כדבר המחייב אותם לשלם, שוב י"ל דאין לשון אתן פוגם בתוקפו של ההסכם. ואמנם כך היתה כוונתה של המשיבה בשעת עריכת ההסכם וכך הבינה שבזה היא מתחייבת לשלם את היתר על הסכום שהיא תקבל מאבי הילד, וכה דבריה בפנינו: אני התחייבתי לשלם עבור הילד כל מה שנחוץ לו, להוספת מזונות וצרכי הילד והחזקתו".}

^{וכאמור אין כך פני הדברים בנידון דנן שהניסוח הוא אינו אתן, אלא בהיעדר תביעה, ולא דובר כלל בעת החתימה על ההסכם.}

^{העולה מדברינו, בדעת מהר"ם מצינו שתי תשובות, באחת דן מכח סיטומתא, ובשניה לא מצא מקום לקבוע שהבטחה למול בנו הוי כקניין, והורה שמועילה החזרה. עכ"פ ברמ"א ובשאר הפוסקים סתמו בסתמא שאין מעמד של קניין להבטחה לחברו למול, מאחר שזהו קניין דברים, וכי על כן אין יסוד לטענת קים לי שמועיל קניין סיטומתא לתת תוקף לקניין דברים.}

^{עוד יצוין למש"כ בשו"ת תועפות ראם (להג"ר אהרן משה טויבש) חו"מ סי' ו':}

^{"כיון דאמרינן בב"מ דברים וליכא בהדייהו מעות לא קאי באבל, ודברים ואיכא בהדייהו מעות קאי באבל ועיי"ש, ונ"ל דדברים ואיכא בהדייהו קניין, עכ"פ באבל קאי ומחויב לקבל מי שפרע אם חוזר בו".}

^{אך מהרש"ם בספרו משפט שלום חו"מ סי' רג ס"א (ד"ה שאם קניין דברים) נשאר בצ"ע על דבריו.}

^{וכן בשו"ת דברי מלכיאל חלק ג סי' קעא כתב בפשיטות שאין מי שפרע בנסיבות אלו, וז"ל:}

^{"אם ... קנו שלא יחזרו בהם הוי קניין דברים. ואף מי שפרע שהעיר מעכ"ת, אין שייך כאן. כי זה נאמר רק בשהקנה בפירוש הקרקע. אבל כאן לא הקנה הקרקע רק קנה שלא יחזור בו מהפשרה והוי קניין דברים כמש"ל. ורק אם קנו ממנו בפירוש שמקנה הקרקע כפי שיגידו הפשרנים בזה יש לדון אם שייך מש"פ. אבל בנ"ד לא היה כן."}

^{וכן בספר דברי גאונים כלל ק' אות יז דחה דברי התועפות ראם, וכתב לפי מה שהביא בקצות החשן סי' רט סק"ט מחלוקת הראשונים אם בקניין על דבר שלא בא לעולם מחויב לקבל מי שפרע, "אם כן לדעת הסוברים דאין עליו חיוב מי שפרע כיון דלא חל כלל הקניין, וכן פסק שם הסמ"ע וקצות החושן הסכים עמו, גם בקניין דברים ודאי לא חל עליו חיוב מי שפרע".}

^{ובשו"ת בית יצחק חחו"מ סי' מא הביא את מש"כ בספר דברי גאונים ותלה זאת במחלוקת הפוסקים.}

^{ובהגהות יד אברהם על שו"ע יורה דעה סי'רסד סעיף א' על דברי הש"ך סק"ז שכתב: "ואפשר דהרא"ש לא קאמר אלא דהבית דין וכו' ומותר לקרותו רשע", כתב:}

^{"נראה שלא ראה תשובת הרא"ש הנוספות בדפוס שכתוב בהדיא בכלל ק"ב [סימן י] דמותר לחזור ואין בזה משום מחוסר אמנה. ואפשר שלא נדפסה עדיין בימי הש"ך. ומבואר שם דהוא הדין בכל דבר דלא שייך ביה קניין, כגון דבר שלא בא לעולם אין בו משום מחוסר אמנה".}

^{על כן גם בנידון שבפנינו אין מקום להורות שיש "מי שפרע", מה עוד שלדברי שניהם לא נאמרו דברים מפורשים ביחס לכתובה, ולא ניתן לאכוף באמצעות מי שפרע לעמוד בדיבור שכלל לא נאמר להדיא.}

^{וראיתי בשני פסקי דין של בית הדין הגדול שגם הם הסכימו למסקנה זו.}

^{האחד מיום כ"ה תמוז תשע"ט ( 28.7.2019) בתיק 1221460/1 שבו דנו בהסכם שמעמדו ביחס לכתובה כהסכם בר תוקף אלא שלא קיבל תוקף של פסק דין, וכתבו:}

^{"אחרי העיון בהסכם הממון ובאישור שניתן לו יש לדחות את עמדת בית הדין ולקבוע כדלהלן:}

^{לשון ההסכם המצוטטת לעיל קובעת שעם סידור הגט ובכפוף לביצועו תוותר האישה על כתובתה. לשון זו מורה שהמחילה לא תהיה מיידית עם אישור ההסכם אלא רק בעת סידור הגט. הדבר מוכרח, דאי לא נימא הכי הרי הבעל והאישה חיו ללא כתובה לפי הסכם זה – דבר האסור על פי דין. זהו הנימוק שסעיף מחילת כתובה בהסכמי גירושין ובוודאי בהסכמי שלום בית ולחילופין גירושין מנוסח בלשון זו. משכך, האישה מעולם לא מחלה על כתובתה. הסכם זה מהווה התחייבות של האישה למחול על כתובתה בעת סידור הגט, התחייבות למחול אך לא מחילה. ומשכך, כיוון שבעת סידור הגט סירבה האישה למחול ודרשה את כתובתה, אין כאן מחילה וחיוב הכתובה במקומו עומד.}

^{הן אמת, ייתכן שהבעל יוכל לתבוע את האישה על שאינה מקיימת את חלקה בהסכם ואינה עושה את שהתחייבה לעשות, מחילה על כתובתה. תביעה זו, אם תוגש, תידון במקום שתידון. אך אין בדבר כדי לפטור את בית הדין מלדון בכתובה שלא נמחלה".}

^{עד כאן מפסק הדין הנזכר.}

^{פסק הדין השני מיום י"ג כסלו תשפ"ב (17.11.2021) בתיק 1323804/2 שהסתמכו פסק הדין הראשון וכתבו:}

^{"לשון סעיף 14 להסכם אומרת דברים ברורים, "במקרה של גירושין עם סידור הגט ובכפוף לביצועו תוותר [פלונית] על כתובתה ומזונותיה", "תוותר" בעת סידור הגט ואינה "מוותרת" עתה, בעת החתימה על ההסכם. הדברים היו צריכים להיות כתובים בהכרח באופן זה בהסכם שכותרתו שלום בית ומגמתו המשך חיי הנישואין על כל פנים לעת עתה, שמשכך אין מקום למחילה על הכתובה בעת חתימת ההסכם, מפני שמחילה כזו לא תאפשר לצדדים חיים משותפים באין כתובה, מחילה שכזו, אם הייתה נעשית בעת חתימתו, הייתה מאיינת את שלום הבית. לפיכך נכתב בהסכם, כפי שנהוג בהסכמים שכאלו, שהמחילה תיעשה לעת גירושין.}

^{לפיכך, עד לגירושין הכתובה עומדת בתוקפה ורק מחילה בעת הגירושין תפקיענה. ומשכך על אף שהאישה התחייבה למחול – ואף אם הייתה עושה קניין על התחייבות זו, הקניין אינו מחייב כמו שהעיר בית דין קמא בפסק דינו, דהווי כ'קניין אתן', ואין כאן מקום להאריך – משחוזרת האישה מהתחייבותה ואינה מוחלת בעת הגירושין הבעל מחויב, עקרונית, בתשלום כתובה אם לא יוכיח שהאישה הפסידה כתובתה מעיקר הדין.}

^{הן אמת, משלא בוטל ההסכם והאישה לא מקיימת את התחייבותה למחול כתובתה, הדרך פתוחה בפני האיש להגיש תביעה בגין הפרת ההסכם, תביעה שתידון כמובן בערכאה שאישרה את ההסכם, אף שייתכן שלעת עתה, כל עוד לא ניתנה החלטה הקובעת במפורש את חיובו לשלם דמי הכתובה עדיין לא הגיעה השעה להגשת תביעה שכזו. וכבר כתבנו כעין זה בהחלטה שניתנה בתיק 1221460/1, החלטה שחתומים עליה שניים מהחתומים מטה, ושנזכרה בכתב הערעור".}

^{עד כאן מפסק הדין הנזכר.}

^מסקנה:

^{הנסיבות שבהן לאחר אישור ההסכם, הבעל עמד תחת חופה והתחייב בכתובה, מבטאת את כוונתו שבאותה עת שטר הכתובה הינו מסמך מחייב, ואין כל יסוד לקבוע שההסכם רוקן מתוכן את שטר הכתובה במועד החופה.}

^{נחלקו הצדדים האם ההוראה שבסעיף 18 להסכם מתייחסת גם לשטר הכתובה, ומחייבת את האשה שלא לתבוע כתובתה. ככל שעמדת הבעל תתקבל עולה שהכתובה בעת החופה היתה חסרת משמעות מעשית וקשה לקבל זאת.}

^{גם לו היה ספק בדבר האם האשה חייבת להימנע מתביעת הכתובה, הרי שמספק אין לשלול חוב ודאי המעוגן בשטר.}

^{גם אם עמדת הבעל תתקבל ביחס לפרשנות ההסכם, הרי שמאחר וההסכם לא קיבל תוקף של פסק דין, אלא נותר במעמד של קניין סיטומתא, אין תוקף ל"קניין דברים", גם אם נעשה בדרך של סיטומתא.}

^{אילו היה מפורש בהסכם נוסח של מחילה על הכתובה, היה מקום לדון לתת תוקף למחילה, למרות שזו מחילה על דבר שלא בא לעולם, וזאת על פי הסוברים שקניין סיטומתא מחייב גם ביחס לממון שטרם בא לעולם, לא כן שאין כלל ניסוח של מחילה אלא הוראה שלא יהיו תביעות.}

^{לאחר ששטר הכתובה מצד עצמו הוא שטר מחייב, בהחלטה נפרדת יוחלט אודות זכאות האשה לכתובתה בהתאם לנסיבות המיוחדות של המקרה הנוכחי.}

^{בהתייחס לדברי עמיתי דיין ג' המפורטים להלן בדעת המיעוט מצאתי לנכון להעיר ארבעה הערות:}

^{ביחס לסוגיית "עמדו וקידשו" כתב השו"ע אה"ע סי' נא ס"א: "במה דברים אמורים ... ובנישואין הראשונים". ובנ"ד לשני הצדדים אלו נישואין שניים, ומאחר שהצדדים מקהילות שקבלו עליהם פסק מרן, אף שהרמ"א לא פסק כן, פסק מרן מחייב אותם.}

^{בסוגיית "עמדו וקידשו", התחדש שגם ללא קניין יועיל כאילו נעשה קניין, אך במקום שגם קניין אינו מועיל, כגון ב"קניין דברים", כמו בנ"ד, פשיטא שלא יועיל מצד "עמדו וקידשו". זאת עפ"י המבואר בשו"ע שם: "והוא שיהיו הדברים שפסקו ברשותם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ודברים אלו לא ניתנו להיכתב", ובאר החלקת מחוקק סק"ד: "דלא תהא אמירה בשעת קדושין גדולה מקניין שלא בשעת קדושין, וכשם דקניין לא מהני למה שאינו ברשותו, כך אמירה לא מהני".}

^{אישור נוטריוני נותן מעמד של הסכם בר תוקף, ודינו ככל שאר הקניינים, ובמקום שקניין אינו יכול להועיל, גם האישור לא יוכל לרפא את החסרון, אלא רק אם מקבל תוקף של פסק דין באמצעות פסיקת גורם שיפוטי מוסמך, מאחר שבפסק דין אין את הריעותא של "קניין דברים".}

^{כשאדם מוחל על זכות ממון, המחילה היא הסתלקות או הקנאה, ועיין אנציקלופדיה תלמודית  חלק מד ערך "מחילה" שהביא את השיטות השונות במהותה וגדרה של המחילה. אך לא יתכן לדון את האשה כמוחלת על חוב הכתובה, ולדונה כמי שהיתה אצלה גמירות דעת למחילה, בשעה שכלל לא הזכירו את ענין מחילת הכתובה בעת החתימה על ההסכם, וגם לא נכתב בפירוש. אלא ההסכם כולל התחייבות להיעדר תביעות כללי מלבד המפורט בהסכם, והתחייבות זו הינה בגדר "קניין דברים" שאינו בתוקף בלא שקיבל מעמד של פסק דין.}

^{דיין א'}

^{דעת דיין ב'}

^{עיון בהסכם הממון, מגלה כי אין אזכור מפורש ביחס לכתובה – לא לחיוב ולא לשלילה. גם קודם ההסכם ובמהלכו עד לחתימתו, הצהירו הצדדים כי לא דובר מאומה אודות הכתובה. לפיכך יש להתייחס להסכמות הצדדים רק ביחס לנושאים המפורטים בו, ולא מעבר לכך.}

^{בסעיף 18 להסכם נכתב:}

^{"בן הזוג האחר מסכים ומתחייב כבר מעתה, כי אם וככל שתימסר לו הודעת הפירוד כאמור, לא תהיינה לו תביעות או טענות כלכליות ממין וסוג כלשהו כלפי מוסר הודעת הפירוד, למעט בהקשר להמשך ביצוע הוראות הסכם זה."}

^{הטענה כי בסעיף 18 ויתרה האשה על כל טענה וכו', אינה רלוונטית ביחס לכתובה, משום שהיא כלל לא הוזכרה כנושא או תת נושא בהסכם זה.}

^{זאת ועוד, יש לבאר לאיזה צורך ומקרה נכתב סעיף זה – שלא תהיינה תביעות מכל סוג שהוא, ומהי כוונת הסיפא: למעט בהקשר להמשך ביצוע הוראות הסכם זה?}

^{אחר עיון במכלול הסכם הממון אשר ירד לפרטי פרטים כמעט בכל הנושאים הכלכליים, נראה שסעיף זה נועד, למנוע סיבוכים כתוצאה מטענות ותביעות מיד לאחר הודעת הפירוד, כנזכר במפורש בגוף לשון הסעיף. למשל, ככל שאחד הצדדים יודיע על הודעת פירוד, לא יוכל הצד שכנגד לטעון כי הוא סמך על הצד האחר לקבלת סכום או שימוש ברכוש זה או אחר, וכעת עם הודעת הפירוד, הוא כבר לא יוכל לממש את תוכניתו, ולפיכך הוא ירצה לתבוע את הנזק או ההפסד או הנזק שנגרם לו – כלפי מקרה זה וכיו"ב נועד סעיף זה – למנוע תביעה כזאת. לא ניתן להרחיב את משמעות וכוונת סעיף זה - מעבר למקרה זה וכיו"ב. לפיכך, לא יהיה זה נכון להכליל בוויתור זה את וויתור האשה על תביעת תוספת כתובה, וזאת למרות שלכאורה גם תביעת הכתובה באה לעולם כתוצאה מהודעת הפירוד. אך זה אינו, כי עיקרו של סעיף זה נועד למנוע טענת או תביעת נזיקין או הפסד כתוצאה מהודעת הפירוד, משא"כ תביעת תשלום כתובה, שהינו דבר מהותי שמובנה מראש בהתחייבות הכתובה מתחילת הנישואין. הודעת הפירוד ביחס אל הכתובה, רק מגלה שהגיע זמן פירעונה ותשלומה של הכתובה, ואינה בכלל מהות הגדרת הודעת הפירוד של סעיף זה.}

^{בהמשך לזה, תתפרש כוונת הסיפא של סעיף זה, המורה, שעם הודעת הפירוד ניתן רק לתבוע את ביצוע הוראות הסכם זה, ור"ל שהמועד שיהיה ניתן להוציא אל הפועל את מימוש ההסכם, הוא הוא לאחר הודעת הפירוד, ולא קודם לכן.}

^{והנה נטען כי בהסכם יש אזכור גם לגבי הכתובה, וזאת כמפורש בפתיח להסכם בהואיל השלישי נאמר: "כי להסכם זה יהא תוקף גם על פי דין תורה בין בדרך של תוקף תנאי כתובה ובין בכל דרך אחרת". אך זאת יש להסביר, שפתיח זה – בשונה משאר גוף סעיפי ההסכם, נועד רק להגדיר מראש - שההסכם יהיה כפוף לדין תורה הנובע מדיני תנאי כתובה. ואין בפתיח זה להכליל את תשלום הכתובה כשאר הנושאים כלכליים הנזכרים המפורטים היטיב בגוף ההסכם. וממילא אין מקום להכליל בהוראת סעיף 18- כוויתור על תשלום כתובה, עם הודעת הפירוד.}

^{יש לבאר עוד כי הכתובה על כל פרטיה כולל עיקר ותוספת כתובה היא שטר מחייב לכל דבר ועניין, וכל עוד לא נמצאה ריעותא של ממש השוללת את תקפותה, לא ניתן לשלול מהאשה את זכאותה לקידום מימושה לפי ההלכה, רק על סמך טיעון כללי שאינו מפורש בגוף ההסכם ביחס לכתובה.}

^{מובהר כי פסק הדין שניתן בבית הדין האזורי בנתניה מיום ח' סיון תשע"ט (11.06.2019) בתיק 1197561/2, התייחס למקרה בו נכתב מפורש בהסכם הממון קודם הנישואין כי האשה מוותרת על כתובתה וכו', ושם נפסק כי הסכם הממון תקף וכי האשה אינה זכאית לתוספת כתובה; לא כן בנדון דנן שהוויתורים על תביעות וטענות וכו' הם רק ביחס לנושאים שנזכרו במפורש בהסכם, ולא על הכתובה ותוספתה.}

^{מלבד זאת, האיש לא נמנע מלהתחייב בכתובה ובתוספתה תחת החופה קבל קהל ועדה כנהוג בכל מקום. מלבד זאת האיש לא יכול היה להצהיר בעת הדיון האחרון כי הרב המסדר קידושין ידע מההסכם או שיידע את הצדדים שהאשה לא זכאית לתוספת כתובה. ובשלמא אם הייתה מחילה או וויתור מפורש מצד האשה בהסכם הממון, הרי שיש לדון שהסכם הממון מהווה מודעא להתחייבות הכתובה כפי שדנו בפסק הדין הנ"ל בביה"ד בנתניה; כמו כן יש מקום לומר שגילוי דעת הנזכר בהסכם - לשלילת תוספת כתובה לטובת האשה - מהווה כעין תנאי בצורת הנישואין – שהאשה לא תהיה זכאית לתוספת כתובה, וכבר נזכרה סברא זו בפד"ר (כרך א עמ' 290) מאת הגר"א גולדשמידט זצ"ל שלא מועילה מחילה וסילוק מזכויות הנישואין, עיי"ש שהוכח שאף לאחר שידוכין לא מהני, ודלא כדעת הישועות יעקב, עי' בדבריו באריכות. אכן, הוא מסיק שם שיש כח להסכם הממון לחול גם מבחינה הלכתית באופן של הטלת תנאי ממוני בנישואין, ומחמת שעל דעת תנאים אלו הכתובים בהסכם הממון, הצדדים נישאו לאחר מכן. וכן מפורש לכאורה בדברי החזו"א (אבה"ע סימן עז אות ט):}

^{"ואם מתנה בשעת קדושין ודאי מהני דהרי הקידושין על תנאי זה והוי כהתנה אחר אירוסין […] ונראה לפ"ז בכתיבת שידוכין מהני סילוק דעיקר הקידושין הוא על תנאי השידוכין כל זמן שלא חזר, והוי כהתנה כל תנאי השידוכין בשעת חופה וקידושין, ובפ"ת סק"א הביא דברי אחרונים ז"ל שלא כתבו כן."}

^{ולפ"ז גם אם יש פגם במחילה והיא מחילה על דבר שלא בא לעולם וכו' (ובנדון דנן שהמחילה נעשתה טרם מעמד החופה), מ"מ הרי ניתן להחיל תנאי או התחייבות בדבר שלא בא לעולם וכנ"ל, וראה עוד בפד"ר כרך ח עמ' 6 מש"כ בזה, והארכנו בזה במאמר מקיף שהודפס בקובץ שערי צדק.}

^{לא כן בנדון דנן שלא נזכרה מחילה או וויתור מפורש על הכתובה בהסכם, לפיכך אין להטיל ספק או ריעותא כלשהם ביחס לכתובה - שהאיש חייב את עצמו בה תחת החופה.}

^{לסיום נבהיר כי על אף שהכתובה מחייבת את האיש באופן עקרוני, מ"מ במסגרת זו אין נקיטת עמדה באשר לטענת האיש, שהאשה במעשיה ובהתנהלותה הפסידה את זכאותה לכתובה, וכלפי נדון זה תינתן החלטה נפרדת.}

^{דיין ב'}

דעת דיין ג' - דעת המיעוט

^{לענ"ד השאלה בנידון זה אינה אם שטר הכתובה בתוקף, אלא למרות היותו בתוקף האם אפשר לתבוע מכוחו זכויות ממון בגלל ההוראות שבהסכם הממון שעשו הצדדים, ואושר בפני נוטריון בבוקר יום נישואין ביום 9.6.11 וכפי שיתבאר לקמן.}

^{על גבי הסכם יחסי ממון של הצדדים נאמר שהוא נערך ביום 7.6.11, אולם במסמך "אימות הסכם ממון שנכרת לפני הנישואין" שנחתם בפני הנוטריון עו"ד משה פרדס ביום 9.6.11 נאמר: שהוא מאשר שביום זה הצדדים ניצבו לפניו במשרדו "ולאחר שהסכם הממון המצורף והמסומן באות "א" הוקרא על ידי לבני הזוג בנוכחות עורך דינם שערך את ההסכם ולאחר שבני הזוג הצהירו בפני כי עשו את ההסכם בהסכמה חופשית ובהבינם את משמעותו ותוצאותיו ונחה דעתי שהצהרתם אמת, חתמו בנוכחותי על ההסכם מרצונם הטוב והחופשי. ולראיה אני מאמת את חתימתם בחתימת ידי ובחותמי היום 9.6.11 ."}

^{בפרוטוקול הדיון מיום ט"ז כסלו (29.11.23 ) לשאלת ביה"ד אישרה האישה וב"כ שהרב מסדר חו"ק ידע על קיומו של ההסכם, דהיינו ראו להביא זאת לידיעתו בסמוך לעריכת החופה.}

^{בפתיח להסכם בהואיל השלישי נאמר: "כי להסכם זה יהא תוקף גם על פי דין תורה בין בדרך של תוקף תנאי כתובה ובין בכל דרך אחרת".}

^{בסעיף 28 להסכם נאמר: "הסכם זה יכנס לתוקפו עם נישואי הצדדים כדמו"י".}

^{ברור הדבר שחתימה על ההסכם ואישורו ביום הנישואין בפני נוטריון, כאשר מודגש בו שיכנס לתוקף רק עם נישואי הצדדים ויהא לו תוקף גם ע"פ דין תורה בדרך של תוקף תנאי כתובה מלמדת שלצדדים הייתה גמירות דעת גמורה להתחייבותם ביחס לכל ההוראות בהסכם בבחינת "עמדו וקדשו קנו אותן הדברים ואע"פ שלא היה ביניהם קניין ואלו הן הדברים הנקנים באמירה", כמבואר בשו"ע אה"ע סימן נ"א עיי"ש. ובהתחייבות שבין איש לאשה כתב הרמ"א ע"פ דברי הרמב"ם והריב"ש שאין חילוק בין נישואין ראשונים לשניים וזה גם לדעת מרן השו"ע. מה שכתב מרן בהמשך הסעיף "וכן האב שפסק ע"י בנו ובתו... עמדו וקדשו קנו אותן הדברים ואע"פ שלא היה ביניהם קניין... בד"א כשפסק האב לבתו בין קטנה בין גדולה או לבנו ובנישואין הראשונים" זה דוקא בהתחייבות אב לבן או בת כמבואר בח"מ סק"ו ובב"ש סק"ז ע"פ הרמב"ם "שדעתו של אדם קרובה אצל בנו ומרוב שמחתו בנישואין ראשונים גמר ומקנה ליה באמירה". אבל התחייבות בין בני זוג אין הבדל בין נישואין ראשונים לשניים, ולא כמו שכתב עמיתי לעיל.}

^{איני מסכים למה שכתב עמיתי לעיל:}

^{"אבל בנידון שבפנינו, בעת החתימה על הסכם הממון עדיין אין כתובה, הנמחלת, אלא ההסכם מתייחס למועד בעתיד לאחר שיינשאו ותימסר "הודעת פירוד", בעת הזו אין למחילה על מה לחול, והדבר העיקרי הוא: בהסכם הממון לא נכתבה מחילה שתחול במועד אחר, אלא נכתב שלא יהיו תביעות בעת "הודעת הפירוד", וביחס להוראה זו שלא יהיו תביעות, אלו "דברים" שאין מועיל בהן קניין, בהיותו "קניין דברים".}

^{ההסכם נחתם מספר שעות לפני הנישואין, והוא נכנס לתוקף רק עם הנישואין כדמו"י, ובשעה שההסכם נכנס לתוקף כבר הייתה כתובה והייתה להוראה בהסכם בסעיף 4 "וכי אין ולא תהיה להם כל תביעה ו/או טענה ו/או דרישה מכל מין וסוג שהוא האחד כלפי משנהו, במהלך או בסיום החיים המשותפים.." על מה לחול.}

^{בסעיף 18 להסכם נאמר: "בן הזוג האחר מסכים ומתחייב כבר מעתה, כי אם ככל שתימסר לו הודעת הפירוד כאמור לא תהיינה לו תביעות או טענות כלכליות ממין וסוג כלשהו כלפי מוסר הודעת הפירוד, למעט בהקשר להמשך ביצוע הוראות הסכם זה."}

^{עיין בחלקת מחוקק שם אה"ע סימן נ"א ס"ק ד שכתב :" אבל אם חייב עצמו או שעבד לה כל נכסיו לסך מסוים דבהאי גוונא מהני קניין אף שאינו בידו הוא הדין בשעת קידושין מהני אמירה וכן פסק הריב"ש סימן שמ"ה".}

^{אחת מהוראות ההסכם היא ההוראה בסעיף 4 להסכם, שלא תהיה כל תביעה מכל סוג שהוא בסיום החיים המשותפים. ברור ומובן מאליו שתביעה לדמי כתובה היא תביעה כלכלית שע"פ הוראות ההסכם לא ניתן לתובעה למרות שהייתה בתוקף במועד הנישואין.}

^{הטענה שדמי הכתובה לא מוזכרים במפורש בהסכם ולכן הם אינם נכללים באמור בהסכם "שלא תהיינה תביעות או טענות כלכליות מכל סוג שהוא", אינה מתקבלת לדעתי.}

^{אין לי ספק שהאשה במועד חתימתה על ההסכם שעות ספורות לפני הנישואין ידעה שחיוב הכתובה הוא חיוב כספי וכלכלי, והייתה צריכה לבקש להחריג זאת במפורש מהאמור בסעיף 4 ולכתוב במפורש שלא תהיינה תביעות מכל סוג פרט לכתובה.}

^{מעשים בכל יום בבתי הדין באישור הסכם גירושין או בפסק דין לגירושין, שנאמר בו "מעבר לאמור בהוראות ההסכם אין כל תביעות הדדיות מכל סוג שהוא", שזה כולל גם תביעת כתובה גם אם לא ייכתב במפורש "לרבות כתובה", כי הסתמא דמלתא של העדר תביעות מכל סוג שהוא בעת גירושין זה כולל העדר תביעת כתובה והטוען אחרת ובא להוציא מחברו עליו הראיה.}

^{כאמור לעיל בפתיח להסכם נזכר שהצדדים מבקשים ליתן להסכם תוקף גם ע"פ דין תורה כתוקף תנאי כתובה. אם הצדדים כזוג דתי שעות ספורות לפני הנישואין מבקשים להגדיר את הוראות ההסכם כתנאי כתובה הרי ברור שהיו מודעים למשמעותה של הכתובה כחלק מההסכם, והאישה לא יכולה לטעון היום שלא דברו על הכתובה והיא לא נזכרה במפורש בהסכם כתביעה שלא תוכל לתובעה במקרה של פירוד. ע"פ האמור בהסכם הכתובה משמשת מעטפת לכל ההוראות בהסכם שאותם מבקשים להשוות לתנאי כתובה, וא"כ מה שייך לומר שהכתובה לא הוזכרה במפורש בהסכם כאשר בפועל היא משמשת מעטפת לכל הוראות ההסכם. כמשל שאמרו חז"ל על אותו תינוק שיושב על כתפי אביו ושואל העוברים ושבים אם ראו את אביו, כך כל הסכם הממון יונק כוחו מתנאי כתובה גם אם הכתובה לא מוזכרת בו במפורש זה ברור שהיא כלולה בו. בהתאם לאמור לא יכולה להיות פרשנות אחרת לאמור בסעיף 4 להסכם, "מעבר לקבוע במפורש במסגרת הוראות הסכם זה... אין ולא תהיה להם כל תביעה מכל מין וסוג... במהלך או בסיום החיים המשותפים" שזה כולל גם שלא תוכל לתבוע דמי כתובה.}

^{סדר הגשת התביעות של האישה מלמד אף הוא שהאישה הייתה מודעת והסכימה לכך שאינה יכולה לתבוע דמי כתובה. הבעל הגיש תביעת הגירושין ורכוש ביום 25.4.23, והאישה הגישה תביעת מזונות ילדים ביום 9.7.23. ולמרות תביעת הגירושין של הבעל האישה לא חשבה באותו שלב לתבוע דמי כתובה. למרות שבנסיבות המקרה דנן שהבעל עזב הבית בינואר 2018 לפירוד חלקי וממרץ 2021 הם חיים בפירוד מלא, והיה אך טבעי שהאישה תגיש תביעה לכתובה כתגובה לתביעת הגירושין, היא לא עשתה זאת כי הבינה והסכימה שע"פ הסכם הממון אינה יכולה לעשות זאת. בהחלטה מיום כ"א תמוז תשפ"ג (10.7.23) ביה"ד קבע מועד לסידור גט ביום כ"ט תמוז 18.7.23 וגם תיק סידור הגט נפתח ביום 10.7.23 וגם אז לא הגישה האשה תביעת כתובה עם פתיחת תיק לסג"פ וקביעת מועד לסידור הגט. כל זה מלמד שהאשה עד למועד סידור הגט בפועל הבינה את שהיה פשוט לה בשעת חתימת ההסכם שלא תוכל לתבוע שום תביעה מעבר לאמור בהסכם כולל כתובה.}

^{רק ביום סידור הגט עצמו אחר שלמדוה לטעון (ראה פרוטוקול הדיון מיום 18.7.23), שינתה האשה את טעמה והגישה תביעה לדמי כתובה. אולם כאמור זה בניגוד להוראה שבהסכם. כפי שהתבאר לעיל הכתובה כוללת בתוכה את כל תנאי הכתובה והשעבודים ההדדיים כולל דמי הכתובה שהיו בתוקף עד מועד סידור הגט והייתה משמעות מעשית לשטר הכתובה למרות האמור בהסכם ממון ביחס לכל תנאי כתובה, אולם ע"פ הוראת סעיף 4 ו-18 בהסכם, במקרה של גירושין הצדדים לא יוכלו לתבוע מעבר למה שנאמר בהסכם, ודמי כתובה לא נזכרו במפורש בהסכם שאפשר לתובעם ולכן לא ניתן לתובעם.}

^{איני מסכים לדברי עמיתי לעיל שכתב:}

^{"אמנם, אילו בזמנו היו הצדדים מגיעים לפני בית דין או ערכאה שיפוטית מוסכמת, לאישור ההסכם והיה ניתן פסק דין לאישור ההסכם, היה מקום לקבוע שפסק הדין מעצם טיבו, מחייב את הצדדים גם ביחס ל"דברים". אמנם קניין דברים אינו בר תוקף, אך לפסק דין כח בית דין, המחייב מצד עצמו, גם ב"דברים". לא כן בנד"ד שהצדדים אישרו את ההסכם בפני נוטריון בלבד, שאינו גורם משפטי שיש לו כח בית דין, ובנסיבות אלו נותר רק לדון את מעמד השטר מצד התחייבות הצדדים בלבד."}

^{ע"פ החוק אישור בפני נוטריון או מסירת ההסכם לרשם הנישואין לצורך צירופו לתיק הנישואין, נותן להסכם קדם נישואין תוקף משפטי מחייב. אישור נוטריון או רשם הנישואין הינם יותר מסיטומתא למרות שאין להם כוח בית דין.}

 ^{עיין בתשובת הריב"ש סימן שמ"ה הנ"ל שכתב ביחס לנידונו שם:}

^{"הולכים אחר המנהג ואף אם לשון השטר שנהגו בו לא היה מספיק מן הדין, לפי שבענייני הנדוניא והכתובה לעולם הולכין אחר מנהג המדינה... וכמו שבאר זה הרמב"ם ז"ל בפכ"ג מהלכות אישות "מנהגות רבות יש בנדוניא וכו' וכתב בסוף דבריו וכל הדברים האלו וכיוצא מהן מנהג המדינה עיקר גדול הוא ועל פיו דנין והוא שיהיה אותו מנהג פשוט בכל המדינה...".}

^{ועיי"ש בתחילת התשובה בדברי השואל שכתב:}

^{"וגם שיש לסמוך המנהג הזה על קו הדין מדרב גידל (כתובות ק"ב) שהוא מן הדברים הנקניין באמירה לפי מ"ש הרר"י בן יחיא ז"ל וז"ל: וכתבו בשם הגאונים ז"ל שלא לענין הפסק בלבד הוא שנקנה באמירה אלא הוא הדין לכל תנאי שבעולם שנעשה בשעת הקידושין נקנה באמירה ואע"פ שלא בא לעולם אע"פ שאין בידו ואפילו מטבע ובלשון אסמכתא בין במקרקעי בין במטלטלי... אע"פ שאינו מועיל בעלמא יש לחזק המנהג ולומר שהוא נקנה באמירה לפי שבשעת קידושין הוא שפוסקין כמה יכתוב לה במתנה ובכתובה...".}

^{בנדון זה עשו הצדדים כל שבידם כדי לתת תוקף הלכתי להסכמתם חתמו על הסכם ביום הנישואין בפני נוטריון כדי לתת לו תוקף משפטי כמנהג המדינה ע"פ הוראות החוק, וציינו בו שהוא יכנס לתוקף עם הנישואין כדמו"י והביאו זאת לידיעת עורך החו"ק, הרי בוודאי שיש לקיים הוראות ההסכם גם ביחס להוראות שיש לגבם חיסרון של דשלב"ע או אסמכתא או אינו בידו כמבואר בריב"ש הנ"ל "שבענייני הנדוניא והכתובה לעולם הולכין אחר מנהג המדינה....ומנהג המדינה עיקר גדול הוא ועל פיו דנין והוא שיהיה אותו מנהג פשוט בכל המדינה". כמבואר ברמב"ם פכ"ג מהלכות אישות הלכה י"ב עיי"ש.}

^{אם לדעת עמיתי האישה יכולה לחזור בה בגלל שההסכם לא אושר בביה"ד ולא קיבל תוקף פס"ד, אז גם הבעל מאותה סיבה יוכל לחזור בו מהסכמתו בהסכם שאין לו כל זכות בפירות נכסיה של האישה, לרבות זכות עתידית לרכוש כמפורט באריכות בהואיל הרביעי בתחילת ההסכם ובשאר הסעיפים בהסכם. כידוע ע"פ הלכה כדי להסתלק מזכות אכילת נכסי מלוג צריך הבעל להסתלק מזכות זו בין אירוסין לנישואין ולומר "דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירותיהן ובפירי פירותיהן...". א"כ כיצד הסכם הממון שקדם לאירוסין יכול להפקיע זכות הבעל לאכילת פירות נכסי מלוג שעדיין לא באו לעולם ואינם בידו. והנראה לומר שכיון שבהסכם כתוב שהוא יחול עם הנישואין כדמו"י ובאותה שעה יש כבר לבעל זכות אכילת פירות והוא יכול להסתלק ממנה מכוח הוראה שבהסכם ממון כמו סילוק שבין אירוסין לנישואין.}

^{כך מבואר ברמב"ם פרק כ"ד מאישות הלכה ד': "התנה עמה שלא יאכל פירות נכסיה... לוקחים הפירות וקונים בהם קרקע... וכן הדבר תמיד עד שיתנה עמה שלא יהיו לו לא פירות ולא פירי פירות עד עולם".}

^{בנדון זה הואיל ולא היה סילוק כדין, הבעל אמור לזכות כדין מפירות נכסי מלוג, ואם אין להסכם ממון תוקף והוא לא חל על דשלב"ע א"כ הבעל אמור לזכות בפירות נ"מ למרות ההוראה בהסכם הממון.}

^{אם לדעת עמיתי, הכתובה והאמור בה שבאו במאוחר להסכם, גוברים על האמור בהסכם אז צריך שיהא כך גם ביחס לזכויות הבעל מכוח תנאי כתובה בפירות נכסי האישה כנכסי מלוג, ובמסגרת איזון המשאבים יוכל הבעל לדרוש את כל פירות הנכסים שהיו מגיעים לו בכל שנות הנישואין מכוח השעבודים ההדדיים. אלא ודאי שהוראות ההסכם שנחתמו בסמוך מאוד לנישואין חלות גם ביחס לאמור בכתובה הואיל והצדדים נשאו על דעת כן שהוראות ההסכם יקבלו תוקף של תנאי כתובה.}

^{בהתאם לאמור לדעתי המשמעות הפשוטה בהסכם שהיא מתייחסת גם לתביעת דמי כתובה, שהאישה הסכימה שבמקרה של פירוד היא לא תוכל לתבוע זאת, כמו שהבעל לא יוכל לתבוע פירות נכסי מלוג ושאר זכויות המגיעים לו ע"פ ההלכה ומכוח השעבודים ההדדיים ושע"פ הוראות ההסכם הוא לא רשאי לתובען.}

^{דיין ג'}

^מסקנה

^{ברוב דעות בית הדין פוסק ששטר הכתובה שריר וקיים ומחייב, ואין מניעה לדון בתביעת האשה לתשלום הכתובה, ולבירור זכאות האשה לכתובתה בהתאם לנסיבות המיוחדות של המקרה הנוכחי.}

^{מתבקשת עמדת הנתבע להבהרת טענתו שנשללה הזכאות לכתובה עקב עילת מורדת שהציג בדיון האחרון. ועמדתו תוצג תוך שבעה ימים.}

^{פסק הדין מותר בפרסום לאחר השמטת פרטים מזהים.}

^{ניתן ביום כ"א בכסלו התשפ"ד (04/12/2023).}

^{הרב אוריאל לביא – אב"ד                   הרב דוד מלכא                           הרב חיים ו' וידאל}

^{מסמך זה עלול להכיל שינויי עריכה והגהה}