האם יכול האב לומר שרוצה שילדו שהינו מעל גיל 6 יהיה במשמורתו הבלעדית?
אשר לתביעת האישה למזונות הילד, נפסק בשו"ע אבע"ז סימן ע"א ס"א, שהאב מחוייב לזון את בניו גם אחרי שש מתקנת חכמים, ואם הוא אמיד כופין אותו לזה. אולם האב עונה לתביעה זו בדרישה, למסור את הילד לרשותו. דרישה זו יש לה שתי פנים: (א) עצם הדרישה למסירת הילד. (ב) כפטור למזונות הילד, כמו שנבאר. הרמב"ם בהלכות אישות פכ"א הי"ז כתב: ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות, ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות. וכן נפסק בשו"ע אבע"ז סימן פ"ב ס"ז.
האם יכול האב להתנות כי במידה ולא תהיינה הסכמה מצד האם או מצד הילד שיעבור הילד למשמורתו, אזי יפטר מתשלום דמי המזונות? פרט בזה 3 שיטות בדעת הרמב"ם?
נחלקו גדולי האחרונים בפירוש דברי הרמב"ם בהלכות אישות פכ"א הי"ז שכתב: ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות, ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות. וכן נפסק בשו"ע אבע"ז סימן פ"ב ס"ז. וישנם שלוש שיטות בדין זה:
א. בתשובות מהר"י בן לב ח"א כלל י"ב שאלה ע"ב כתב על דברי הרמב"ם: מכאן יראה דבנדון דידן אם תרצה האישה לזון את בניה, הרשות בידה. וכן כתב בתשובת מהר"מ אלשיך שאלה ל"ח: אמת דמלישנא דהרמב"ם ז"ל איכא למילף דמצי לעכבו אמו בהדיא, דכתב, ואם הוא אצל אמו לא אתן לו מזונות, משמע דאי לאו מטעמא דמזונות, לא הוה אלים כחיה להפרידו מאמו. הרי לפי מהר"י אבן לב ומהר"מ אלשיך בשיטת הרמב"ם, אין האב יכול להוציא הבן מרשות האם גם אחרי שש, אלא שיכול הוא לפטור עצמו ממזונותיו אם הבן אינו אצלו.
ב. מהמגיד משנה מבואר דסובר אחרת בפירוש דברי הרמב"ם. דפסקא א' בהלכה הנ"ל, בבן לפני שש, פסק הרמב"ם דהוא אצל אמו. ומשיג עליו הראב"ד, למה נוציא את הבן מהאב והרי על האב לחנכו גם כשהוא בן ארבע או חמש. ומתרץ המ"מ דחיוב החינוך, שהאב יכול למלאו רק אם הבן אצלו, הוא רק בבן שש. הרי דדעתו בשיטת הרמב"ם דאחר שש יכול האב להוציא את הבן מהאם, כמו לפי הראב"ד גם לפני שש. ובחלקת מחוקק סימן פ"ב ס"ק ט כתב: כשהבן אינו רוצה להפרד מאמו יש לאב לומר אין עלי חיוב צדקה לפרנסו כל זמן שאין שומע לקולי להיות אצלי ללמדו תורה ושאר דברים. וזה כדעת המגיד משנה.במהר"י אבן לב ח"א כלל י"ב שאלה ע"ב כתב דשיטת הטור אינה כשיטת הרמב"ם, אלא שהרשות ביד האב לקחת את בניו עמו ואין רשות בידה לעכבו אצלה. לדעת החלקת מחוקק, רק אם אין לבן רצון מיוחד להיות דוקא אצל האם, אבל אם הבן אינו רוצה להפרד מאמו, אין מוצאים אותו נגד רצונו. והאב פטור ממזונות.
ג. מדברי המבי"ט בשיטת הרמב"ם משמע, שהרשות ביד האב לקחת את הבן אצלו גם נגד רצונו של הבן. שכתב בתשובות ח"א סימן קס"ה: דלא כתב הרמב"ם ז"ל ולאחר ו' שנים יכול לומר האב אם הוא אצלי אני נותן לו מזונות, אלא לעניין המזונות שאינו חייב בהם אחר שש, אם אין בנו רוצה להיות עמו והוא אינו מקפיד שיהיה אצלו או אצלה, אבל אם הוא רוצה להפרישו ולגדלו אצלו הרשות בידו. וכן דעתו בח"ב סימן ס"ב, שגם בבת האם יכולה לחייבה. נמצא שלפי המהר"י בן לב, מהר"ם אלשיך והחלקת מחוקק, אין האב יכול להוציא את הבן מאמו, אבל לפי המבי"ט יכול להוציאו מאמו.
נימוקים הלכתיים מתוך תיק מס' אלפיים ארבע מאות תשעים ושש תשי"ב
