האם הדיון סביב משמורת הילדים עוסק בזכותו של מי מההורים לגדל את הילדים, או עוסק בטובת הילדים, מה דעת המהרשד"ם בנידון?
כל דיון בהחזקת ילדים, היא לא זכות האב או זכות האם, אלא טובת הילדים, כמו שכתב המהרשד"ם חלק אה"ע סימן קכ"ג: כללא דמילתא כי כל זכות שאמרו הבת אצל האם לעולם, בזכותה דברו ולא בזכות האם.
וכן בבן עד שש בזכות הבן דברו ולא בזכות האם, דבן עד שש בצוותא דאימיה ניחא ליה, א"כ כל שיראה לאב או לאפוטרופוס שהוא חוב לבן או לבת הרשות בידם, שיכולם לומר לאם מה שאמרו שהבת אצלך לא אמרו אלא בזכות הבת, והנה אנו רואים שחוב הוא לה שתעמוד אצלך.
ועיין ברמ"א אה"ע סי' פ"ב, ובפתחי תשובה שם סק"ז בשם הרדב"ז שכתב כללא דמילתא הכל תלוי בראות בי"ד באיזה מקום תקנה לולד יותר.
האישה מתנגדת למסור את הילד לאבי הבעל. היא טוענת שלא יתכן שהבעל לא יטפל בילד. גם אם יגבילו את בקורי הבעל אצלו, הוא לא ישמור על ההגבלות, ולמעשה הוא יטפל ויחנך את הילד, מה שעלול לגרום נזק וסכנה להתפתחותו.
הילד מקבל אצלה טפול טוב וחינוך דתי, הוא לומד בת"ת תורת אמת ומתקדם יפה בלמודו. גם הבת מקבלת חינוך דתי, היא לומדת בביה"ס בית יעקב.
ב"כ הבעל טוען: הילד בהיותו בירושלים למד בת"ת וקבל חינוך תורני ולא רק חינוך דתי. אבי הבעל רוצה לחנך את הילד בחינוך תורני, לכן הוא דורש למסור את הילד לו, או לאחד מבני משפחתו לטפל בו ולחנכו.
ברור הדבר שאם אבי הבעל היה גר בעיר אחרת ולא באותה העיר שבה נמצא בנו, והיה דורש שימסרו לו את הילד לחנכו, היה הדין עמו להוציא את הילד מרשות האם ולמסרו לאבי אביו, אבל מכיון שהוא גר באותו מקום שהבעל נמצא, ויש ספק גדול אם הבעל ימנע את עצמו מלבקר את בנו ולטפל בו, גם אם יטילו עליו הגבלות, יש להניח כמעט בודאות שהוא לא ישמור על ההגבלות לבקר ולטפל בבנו, ועכ"פ ספק יש בדבר, וכבר קבע הרופא שטיפולו של האב בילדיו יכול לגרום להם נזק וסכנה.
לכן הננו קובעים שאם כי יש הצדקה בדברי אבי הבעל, שאצלו היה מקבל הילד חינוך יותר תורני, בכל זאת במקרה זה טובת שני הילדים היא שיישארו ברשות האם, בתנאי שהיא תמשיך לתת להם חינוך דתי כמו עד עתה, שהילדה תמשיך ללמוד בביה"ס בית יעקב, והילד בת"ת תורת אמת.
הנימוקים הינם חלק מתוך פסק דין בתיק מאתיים חמישים ושנים תשי"ד
