אדם שכתב צוואה בה הוא נותן את נכסיו במתנה למוטב מסוים (למשל לצדקה), ולאחר מכן הנותן מעוניין לחזור בו.
אך בצוואה לא כתוב שהנותן יכול לחזור בו – בכל זכותו בחייו לחזור בו ולהעביר את המתנה למוטב אחר, כי בכל הצוואות שעושים היום מקובל לכתוב שהנותן יכול לחזור בו כל עוד הוא בחיים.
לכן דורשים לשון הדיוט (כמבואר במסכת בבא מציעא דף ק"ד עמוד א'), "וכתבו התוספות, שיש לשונות שלא תקנו חכמים לכתוב, אלא הדיוטות הורגלו לכותבן - דורשין אפילו אם לא כתב כאילו נכתב.
ובחושן משפט (סימן מ"ב סעיפים יד-טו) נפסק להלכה שדבר שהוא מנהג המקום - הולכין אחריו.
היוצא מדבריו הוא, שהשארת יכולת החזרה מצוואה על ידי כל מצווה היא מקובלת, יסודית ועקרונית כל כך עד כדי כך שניתן לומר, שגם אם המצווה לא כתב את זה מפורשות, הרי זה כאילו התנה על כך להדיא.
כשיש ספק האם המצווה השאיר לעצמו אפשרות חזרה
השאלה הגדולה היא כיצד מכריעים בספק שכזה, ושני צדדים יש למענה לשאלה זו.
כלל גדול בדין הוא שמי שבא להוציא - עליו הראיה, ולכן מי שבא לשלול את אפשרות החזרה מהנותן עליו הראיה, ובהעדר ראיה - קמה לה חזקת 'מרא קמא'...
בקיצור, שאלה עקרונית היא זו, מה הדין במי שנתן מתנה ויש לנו ספק האם הוטל תנאי במתנה, שמאפשר את ביטול המתנה.
דיון מעין זה מצאנו בראשונים ובאחרונים סביב מתנת שכיב מרע, באופנים שונים, כשיש ספק האם הוא יכול לחזור בו ככל מתנת שכיב מרע, בשאלה כיצד מכריעים.
בבבא בתרא דף קמ"ח עמוד ב': הגמרא דנה בשכיב מרע שהקדיש, הפקיר או חילק לעניים את נכסיו, האם הוא יכול לחזור בו מהמתנה, ועלו הדברים ב'תיקו' ונחלקו הראשונים כיצד לפסוק.
דעת רוב הראשונים לפסוק שמאחר ועלו הדברים בספק הרי ש'המוציא מחברו עליו הראיה'.
מעמידים את הנכסים בחזקת הנותן, וכך כתב ביד רמה שם, וז"ל:
וכלהו עלו בתיקו, הילכך מספיקא מצי למהדר ביה, דנכסי בחזקתיה דנותן קיימי. דאלת"ה מתנה גופה היכא דלא כתיב בה שכיב מרע הייתי, דקאמרי רבנן המוציא מחברו עליו הראיה, אמאי מצי הדר ביה. אלא לאו שמע מינה דכל כהיא גוונא נכסי בחזקת נותן קיימי והמוציא מחברו עליו הראיה.
כך מבואר גם בדעת הרמב"ן (בבא בתרא דף קע"ד עמוד ב' דיבור המתחיל חזקה) וברשב"א ( שו"ת חלק א' סוף סימן תרנו, וחלק ג' סימן רצ"ה) ובמאירי (על אתר דיבור המתחיל שכיב מרע), ובחידוש הר"ן ובנימוקי יוסף, וכך דעת הריב"ש (שו"ת סימן ק"ס), וכן פסק בתרומת הדשן (פסקים סוף סימן ע"ג).
כך היא דעת הרמב"ם (בפרק ט' מהלכות זכייה ומתנה הלכה י"ט), וכפי שביאר המגיד משנה את טעמו שהמוציא מחבירו עליו הראיה.
אולם, אין כן דעת הר"י מיגאש (על אתר), והרא"ש (בבא בתרא פרק ט' סימן כ"ג), ולדעתם בספק שכזה - מותירים את הנכסים ביד המקבלים (ואי דווקא בהקדש נאמרו הדברים או גם בשאר הספיקות יעויין שם היטב), ובטעמו של הרא"ש נאמרו מספר פירושים והגיונות.
בפרישה (חושן משפט סימן ר"נ סק"ד, ובסמ"ע שם ס"ק י) ובמחנה אפרים (הלכות צדקה סימן ד') ביארו בדעת הרא"ש, שכל שהמתנה חלה לאלתר אלא שמכוח האומדנא (שלא על מנת שיחיה נתן), באים אנו לבטל את המתנה, הרי שאם יש לנו ספק, אי אפשר מכח הספק לבטל מתנה שכבר חלה.
ובקצות החושן (שם ס"ק ה) כתב בדומה לזה, שכל האומדנא, שלא על מנת שיחיה נתן את כל נכסיו היא לכאורה 'דברים שבלב' שבדרך כלל איננו מתחשבים בהם, וכל הסיבה שאף על פי כן נשענים על אומדנה זו לביטול מתנת שכיב מרע היא רק כיוון שהיא 'דברים שבליבו ובלב כל אדם', וכשיש ספק באומדנה חזרה אומדנה זו להיות ככל 'דברים שבלב שאינם דברים' ואי אפשר להישען עליה כלל.
ועיין בקובץ שיעורים (בבא בתרא אות תקל"ג) שכתב עיקרון וביאור נוסף, שכל שהיה מעשה נתינה, ואנו באים לבטל את חלותו של המעשה מחמת תנאי, הרי שאם יש ספק אם היה תנאי - אין בכח הספק לבטל מעשה וודאי.
המוציא מחברו עליו הראיה
השולחן ערוך והרמ"א (סימן ר"נ ס"ג) פסקו להלכה כדעת הרמב"ם הנ"ל שבספק אם יש בנתינה (כל נכסיו) אפשרות חזרה, כלל גדול בדין הוא המוציא חבירו עליו הראיה, והעמד ממון בחזקת הנותן.
מכל מקום, לכאורה, למחלוקת ראשונים זו ולהכרעה בה, יש לכאורה השלכה לשאלתנו העקרונית שהוצגה לעיל, האם כשיש ספק ב'צוואה' או 'מתנה' כל שהיא, האם אם היא ניתנת לחזרה מכוח תנאי סמוי שאולי היה בה. מעובד מתוך חלק מפסק דין שמספרו 1496393.
לסיכום:
א. ניתן לחזור מצוואה גם אם לא נכתב בה מפורש שישנה זכות לחזור ממנה.
ב. כאשר יש ספק בצוואה אם ישנה בה זכות חזרה מעמדים את הממון בחזקתו.
