הגדרת מעמדו של הבורר 

מוסד ה"בורר" – "בוררות" הוא הליך המיועד להעברת הסכסוך הקיים בין שני צדדים ואשר פתרונו על דרך כלל הוא "במגרשו" של בית הדין או בית המשפט.

הצדדים בהסכמתם קובעים את ה"בורר" כמי שהם מקבלים את סמכותו ואת הכרעתו בכל הנוגע לסכסוך שביניהם. בבחירתם בדרך זו של "בוררות" מנתקים הצדדים את הסכסוך שביניהם מערכאת השיפוט ומעבירים את הסמכות לידי הבורר.

האם דרך זו מתאימה לכל סוגי הסכסוך הקיימים בין שני צדדים? התשובה לכך היא שלילית.

הכלל בזה הוא כי ככל שהדבר, בעיקרו, תלוי אך ורק בין שני הצדדים לסכסוך ובכוחם הם לקבל, בהסכמה, כל החלטה בנושא העומד במחלוקת לגופו של עניין, הרי שבנושא זה יוכלו הצדדים למסור את העניין להכרעה במסגרת של בוררות.

הדוגמה הנפוצה היא סכסוכי ממון 

שני הצדדים לסכסוך הם הריבון מה לעשות ברכושם הם. הם עצמם יכולים היו לקבל החלטה בתביעות שביניהם ולהעלותו על הסכם שהרי כל אדם הוא הבעלים וחופשי להחליט מה לעשות בממונו ויכול ליתנו במתנה או להפקירו.

מסיבה זו בכוחם של הצדדים לקבוע מי הוא זה אשר יחליט על הסכסוך ביניהם, לרבות הוצאת הסכסוך והפקעתו מידי הערכאה המשפטית כמו בית הדין או בית המשפט.

אך אם הנושא שחלוקים עליו שני הצדדים אינו כספי וגם הם עצמם – אין הכרעתם קובעת בו אלא אך ורק הכרעתה של ערכאה משפטית: בנושאים מעין אלו לא יוכלו הצדדים להעביר את ההכרעה לידי "בורר".

מהי ההשלכה לגבי מינוי בורר בהסכם הגירושין? 

שני חלקים עיקריים בהסכם הגירושין. האחד: ענייני הממון וחלוקת הרכוש. השני: משמורת הילדים, הסדרי הראייה וחינוך הילדים.

האם ניתן לאשר את הסכמת הצדדים למנות בורר שיעסוק ויכריע בכל השאלות העולות לגבי הילדים, חינוכם ומשמורתם? התשובה לכך היא שלילית.

הבדל מהותי ויסודי בין שני חלקים אלו, כאשר גדר הפרדה גבוהה ורחבה מפרידה בין שניהם. בעוד לגבי ענייני הממון והרכוש אפשר למנות בורר ובכך להפקיד בידיו את הסמכויות להכריע בכל בעיה שתתעורר בעניינים אלו, הרי שאין הדבר כן לגבי כל הנוגע לטיפול בילדים. ההלכה והחוק הטילו את האחריות לקטינים על בית הדין (או בית המשפט). 

פיקוד בית הדין על ניהול ענייני הקטנים

בית הדין מופקד על שמירת הקטינים ועליו מוטלת הדאגה לדאוג לטובת הקטינים. החובה המוטלת על בית הדין בנושא זה היא במסגרת היותו "אביהם של יתומים" (על פי הגמרא בגטין לז, א והרמ"א בשולחן ערוך חושן משפט רצ, א) ומזה נגזר כי החיוב לשלומם וטובתם של קטינים מוטלת אמנם על אביו ואמו.

אך גם כשיש להם אב ואם – חובת הפיקוח היא על בית הדין, הממונה לפקח על כך בהיותו, כאמור, הדואג לקטינים כאשר אין מי שידאג להם או כאשר מי שאמור לדאוג להם אינו ממלא את חובתו כראוי על פי אמת המידה של טובת הילד.

כל אימת שמתעוררת בעיה ומחלוקת בעניין משמורתם וחינוכם של הילדים, הרי שמוטל  על בית הדין להכריע בה. האב והאם – למרות חובתם ובגלל חובתם – אינם הפורום המוסמך לקבוע מהי טובתו של הילד. רק בית הדין מופקד על ראייה אמתית ועניינית של שלום הילד וטובתו.

"טובת הילד" ביחס לאב ולאם היא דיון על צד שלישי, דהיינו קביעה מה טוב וראוי לילד. על כך אין לאב ולאם בעלות ובמקרה כזה עובר הדבר לשטח השיפוט של בית הדין (או ביהמ"ש).

בהמשך יובא כי החוק עצמו התייחס לכך ואינו מאפשר כלל להורים "להסכים" על מתווה כל שהוא בנושא הנוגע לילדים קטינים, ללא שמתווה זה יובא לפני בית הדין או ביהמ"ש, ייבדק על ידו ויקבל את אישורו.

מסירת אחריות על ענייני קטינים לסמכות אחרת

אחריות זו המוטלת על בית הדין – אין מי שיכול להשילה מעליו ולמוסרה ביד אחר כדי שיהיה "במקום בית הדין" או "במקום ההורים".

מה שבית הדין רשאי לעשות במקרה שהוא אינו המומחה לבדוק בעיה כזו או אחרת שקיימת בנוגע להחזקת הקטינים, הוא – כמו במקרים רבים אחרים וכמו בשאלות רפואיות או כלכליות – להיעזר באיש מקצוע המומחה לאותו דבר, רופא או כלכלן, לדוגמה.

במקרה של ענייני הורות וילדים, אנשי המקצוע הם העובדים הסוציאליים ופקידי הסעד שזו היא מומחיותם. כאמור, מה שבית הדין רשאי וצריך לעשות במקרה זה, הוא מינוי של אדם שמעמדו יהיה כ"ידא אריכתא" של בית הדין.

הוא יהיה זה שיפעל בשטח לרבות קבלת החלטות, אך עדיין האחראי על טובת הילד היה ונשאר בית הדין בלבד.

כל החלטה של האדם שמונה ע"י בית הדין, היא בעצם במעמד של "החלטה על תנאי" שתעמוד ותעבור ביקורת ובדיקה של בית הדין. היה ותעמוד במבחן הביקורת של בית הדין, אשר יאמץ אותה, הרי היא במעמד של  החלטה של בית הדין ככל החלטה אחרת של בית הדין. אך ככל שימצא בית הדין כי החלטה זו אינה ראויה – יבטלנה.

השוני בין נושאים הניתנים לדיון בבוררות לבין אלו שלא 

זה ההבדל בין כל ענייני הממון, שהצדדים יכולים להעבירם וליתנם ביד "בורר", שכן הצדדים עצמם יכולים להחליט כל דבר בנוגע לממונם הם, לבין הכרעה על "טובת הילד", שאינה יכולה להיעשות ע"י הסכמה בין ההורים, שכן להורים יכול שתהיה נגיעה לטובת עצמם וגם אין להם כל השכלה ומידע כיצד להתמודד עם בעיה זו או אחרת, אם ישנה, בנוגע להחזקת ומשמורת הילדים.

לפיכך, גם כשבני זוג באים לפנינו עם הסכם גירושין שבו קיימות הסכמות למשמורת כזו או אחרת, בית הדין לא יאשר סעיפים אלו אלא לאחר שיהא משוכנע כי לא תיפגע טובת הילד ושלומו בכך.

כאשר בית הדין רואה שהסכמה כזו או אחרת בעניין משמורת הילד, הסדרי הראייה וחינוך הילד לא נעשתה בצורה ובאופן שיש בו טובת הילד אלא טובת הורה זה או אחר, בית הדין לא יאשר סעיף זה.

הווי אומר: הסכמת ההורים בכל הנוגע לקטינים חייבת אישור מהותי של בית הדין.

זהו הקו המבדיל גם ביחס לנתינת תוקף לאדם מן החוץ, למעמד של "בורר" שיחליט ויכריע: בכל ענייני הממון הבורר בעצם מהווה "תחליף" לערכאה המשפטית, בעוד בכל הנוגע לקטינים וענייניהם, יכול ה"בורר" לפעול רק בשמו של בית הדין וכידו הארוכה של בית הדין.

הבורר יונק את סמכותו ממי שנתנה לו, קרי: 

הצדדים בסכסוך. אך כל זאת יכול להיעשות כאשר ביד הצדדים עצמם יש את הסמכות. ככל שלצדדים עצמם אין את הסמכות – כיצד יעבירו דבר שאין להם לידי הבורר?

הכלל הוא שניתן להעביר לסמכות אדם אחר רק דבר שנמצא ברשות ובבעלות המעביר, אך כיצד יעביר אדם מה שאין לו עצמו?

הדבר בולט ביותר בענייני ילדים קטינים שבהם אמת המידה היחידה האמורה לקבוע את המשמורת, החינוך וכל הקשור לכך היא אך ורק "טובת הילד".

העובדה שפלוני ופלונית הם אביו ואמו של הילד עדיין אינה הופכת אותם למבינים את טובת הילד, בוודאי לא במקום שיש ביניהם חילוקי דעות.

ולפיכך גם אין בכוחם להחליט, בהסכמה, על מתווה מסוים שהם הגיעו אליו בנושא זה, וכן הם אינם יכולים להעביר לידי בורר את שאלת "טובת הילד", רק בית הדין הוא זה שבכוחו להכריע. בית הדין יפעל, כאמור, ע"י היעזרות באנשי המקצוע.

חילוק זה הוכר גם בשדה הפסיקה של בתי המשפט, שדנו גם הם בשאלה: 

האם ניתן להעביר את ענייני הקטינים לידיו של "בורר" ולהוציא את ההכרעה מידי בית המשפט. כך נפסק ע"י ביהמ"ש המחוזי בתל אביב (גליק נ' גליק, תא (ת"א) 3771/84), ע"י כב' השופטת הדסה בן עתו:

"עניינים של החזקת ילדים ומזונותיהם בוודאי אינם מסמכותו של בורר, הן משום שגם כאן יש הלכות מפורשות בדין האישי, כמו למשל, נושא המזונות מדין צדקה, והן משום שבורר אינו מוסמך, במקום בית משפט, לקבוע טובתו של הילד." (ההדגשות אינן במקור.)

בקשת רשות ערעור על פס"ד זה נדחתה  ע"י ביהמ"ש עליון (ר"ע 671/85). בנוסף, קביעה זו, כי ענייני משמורת קטינים וסידורי הראיה אינם עניינים הנתונים לבוררות, נכתבה גם ע"י כב' השופט רובינשטיין (בה"פ (י-ם) 505/96, אוקסהנדלר נ' אוקסהנדלר).

היטיבה לפסוק כן בצורה חדה, כב' השופטת (כתוארה אז) מרים נאור, בשבתה בביהמ"ש המחוזי ירושלים (ה"פ (י-ם) 627/89):

"אך בין כך ובין כך דעתי היא נושאים של מזונות ילדים והחזקתם אינם נושאים שניתן להביא לבוררות [...] למסקנה זו אני מגיעה בשים לב לתפקידם וחובותיהם של ההורים כלפי ילדיהם לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.

להורה, שהוא אפוטרופוס טבעי, חובות סטטוטוריות כלפי ילדו, המעוגנות מאז חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות בחוק זה. חובתו היא "לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודו [...] שמירת נכסיו [...] וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו והסמכות לייצגו" (סעיף 15 לחוק).

במילוי חובה זו "חייבים ההורים לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות העניין" (סעיף 17).

חוק הכשרות קובע מנגנון כיצד ליישב חלוקי דעות בין הורים (בין שהם חיים יחד ובין שהם חיים בנפרד) במקרה של מחלוקת בענייני אפוטרופסות (ראה הסעיפים 18, 19, 24, 25). עיקרן של הוראות אלו הוא הסמכת בית המשפט, כאביהם של קטינים להכריע בסכסוך [...]

דעתי היא כי הורים אינם מוסמכים להתנצל מחובתם כהורים לשקול את טובת הילד על ידי העברת מחלוקות קרדינליות בענייני הקטין לבורר.

אין לזהותו של הבורר במקרה שלפני כדי להשליך על הקביעה העקרונית אם חובות ההורים ניתנות להעברה לבורר. אין ערובה לכישוריו של בורר.

בורר אינו חייב לנמק את הכרעתו, טול בורר שנתבקש על ידי הורים להכריע בשאלת החזקת ילד בידי אחד מהם והטיל, חלילה, מטבע (בינו לבין עצמו) והודיע על "פסק בורר". האם באופן זה ממלאים ההורים חובותיהם כלפי ילדיהם? (הדגשות אינן במקור.)זוהי בעצם שאלה רטורית, אשר המענה עליה ברור: שלילה מוחלטת.

ראה גם בפסה"ד של ביהמ"ש למשפחה בחיפה (תמ"ש (חי') 43286-10-10, אלמונית נ' אלמוני) שם כתבה השופטת שלי אייזנברג את תמצית האבחנה והחילוק הנ"ל:

"דעתי היא כי ענייני החזקת קטינים אינם עניינים שניתן להכפיפם למסגרת הליך בוררות, ואבחן מסקנתי לאור סעיפי חוק הבוררות, תשכ"ח – 1968, (להלן: "חוק הבוררות").

סעיף 3 לחוק הבוררות קובע כי אין תוקף להסכם בוררות בעניין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים.

אין מחלוקת כי בענייני החזקת קטינים רשאים הצדדים- הורי הקטינים להגיע להסכמות ואולם, בהתאם להוראת סעיף 24 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, אותה הסכמה מחייבת קבלת אישור בית המשפט.

היות הסכמת הצדדים כפופה לאישור בית המשפט, מלמדת על היות העניין בלתי מתאים להליך בוררות, שכן לא ניתן להכפיפו להחלטה עצמאית של הצדדים.

הוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות והפסיקה בעקבותיו מבהירות מפורשות כי לא די בהסכמת הצדדים ויש צורך כי בית המשפט כאביהם של קטינים יבחן את ההסכם ויוודא כי הוראותיו תואמות את טובת הקטין ומביאות בחשבון את צרכיו השונים". (הדגשות אינן במקור.)

סיכומם של הדברים הובא בספרה של פרופ' סמדר אוטולנגי, בוררות דין ונוהל (חלק א, מהדורה רביעית תשס"ה – 2005 עמ' 164):

"מה לגבי תביעה להחזקת הילדים?  הגישה הכללית לעניין זה היא בשלילה.

ההנמקה לכך היא כי ביהמ"ש הוא שיקבע את מקום החזקת הילדים בהסתמך על עקרון טובת הילד וזאת בהתעלם מכל הסכם נוגד אחר בין הצדדים.

הוראות החוק ביחס להסכמת ההורים בעניין הקטינים

יש לזכור את הוראת סעיף 24 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962, לפיה: 'היו הורי הקטין חיים בנפרד [...] רשאים הם להסכים ביניהם על מי מהם תהא האפוטרופסות לקטין, כולה או מקצתה, מי מהם יחזיק בקטין.'

מהוראה זו משתמע כי נושא החזקת הקטינים מצוי גם הוא בתחום סמכותם ההסכמית של הצדדים: ברם בהמשך הסעיף נאמר כי 'הסכם כזה טעון אישור בית המשפט, ומשאושר, דינו לכל עניין זולת ערעור כדין החלטת בית המשפט'.

האוטונומיה בעניין הילדים היא מוחלטת של הצדדים או לא?

בגלל הצורך באישור בית המשפט להסכם זה, ברור כי עניין זה אינו מצוי בתחום האוטונומיה המוחלטת של הצדדים, ולכן גם לא יוכלו למוסרו להכרעת בוררות."

הדברים הנ"ל מתוך הפסיקה המשפטית, חדים וברורים ומצטרפים לדעת הפסיקה ההלכתית בעניין זה.

העולה מכך הוא, שאין מי שבידו ה"בעלות" על "טובת הילד" ועל כל ענייני הילד, זולת בית הדין הרבני (או ביהמ"ש), גם לא האב ולא האם ולא כל "בורר" שהוא, גם אם הוסכם עליו בין הצדדים.

גם כאשר בית הדין (או ביהמ"ש) מעבירים את הטיפול השוטף בעניינים אלו לידי פקידי הסעד, אין זה אלא על בסיס של סעיפים 19 ו־68 לחוק הכשרות המשפטית וגם אז מעמדם הוא כידו הארוכה של הרשות השיפוטית, הא ותו לא.

אין הם באין "במקום" בית הדין (או ביהמ"ש) אלא כמסייעים להם, אך בית הדין היה ונשאר כל העת כגורם הקובע המחליט והמטפל, ובסמכותו לבטל או לאשר כל החלטה של פקיד הסעד שמונה על ידו.

לפיכך נקבע בפסיקה הנ"ל כי ככל שמונה בורר "לכל ענייני הסכם הגירושין", כפי המופיע לפעמים בהסכמים אלו, אין הדבר תופס אלא ביחס לחלק הממוני הרכושי בלבד אך אינו חל מעיקרו במעמד של "בורר" על כל ענין הנוגע לילדים הקטינים. כל החלטה שלו בעניין זה אינה ברת תוקף כלל. (חלק מתוך נימוקים בפסק דין רבני שמספרו 970523)

לסיכום:

דבר שבעיקרו תלוי אך ורק בין שני הצדדים לסכסוך, ובכוחם הם, לקבל החלטה בהסכמה לגופו של עניין ניתן למוסרו לבוררות.

ניתן בהסכמה לנהל הליכי גישור בעניין האחריות על הילדים או בנושא גירושין במסגרת בוררות, אך לא ניתן למסור נידון זה להכרעה אבסולוטית של בורר, ויש החולקים בדין זה. 

סכסוכים בענייני ממון ורכוש ניתנים למסירה לבוררות מאחר ושני הצדדים לסכסוך הם הריבון מה לעשות ברכושם ויכולים הם לקבל כל החלטה בעניין זה.