ביטול צו עיכוב יציאה בבית הדין הרבני – שיקולי טובת הילדים

האם יכולים איש או אישה לחייב זא"ז לעלות לארץ ישראל או לירושלים יחד עם ילדיהם, מהו מקור החילוק?

ב"כ המבקש טען: כי נסיעת שולחו עם משפחתו לחו"ל, כדי לשהות שם שנים אחדות עד שיצליח לסדר שם את עסקיו, נעשית דחופה ביותר, טובת הילד דורשת לכן לנסוע עם אביו, כי הכנסתו למוסד, ולו אף הטוב ביותר בארץ, יביא רק לידי התיתמותו גם מצד האב, ששימש לו עד עכשיו כאב וכאם כאחד. המבקש חי חיים מסורתיים והילד יתחנך אצלו בדרך התורה. המשיבה נדדה בינתיים מאיטליה לברזיל ואין בדעתה כלל וכלל לבא ארצה, ואופייני הוא בשבילה, שכבר כשנה וחצי לא התענינה אפילו רק לראות את ילדה. הוא הסתמך על דעת התשב"ץ שמצות כיבוד אב גדולה כמצות יישוב הארץ.

ב"כ המשיבה טען: שלפי הדין הכל מעלין ואין הכל מוציאין, מוטל על ביה"ד בעצמו לעכב את יציאתו של הילד מן הארץ, ומה גם שאם הילד וגם סבו אבי אמו היושב בארץ דורשים זאת. המשיבה מוכנה לבא ארצה ולהשתקע בה. אבל בתנאי שביה"ד יבטיח לה שהילד יעבור לרשותה. אף טען, שהמבקש איננו דתי כלל וגם אשתו השניה איננה דתית. כהצעה אלטרנטיבית מציע, שהילד יהיה אצל סבו אבי אמו המושרש בארץ, ואשר למעשה כבר היה הילד ברשותו ותחת פקוחו באופן זמני בשעת גירושי המבקש והמשיבה. מסתמך על תשו' מהרשד"ם שמהן מתברר, כי הדין הכל מעלין וכו' נאמר לא רק לגבי האישה אלא גם ביחס לילדים, וכן מסתמך על תשו' המבי"ט בחלק א' סי' קמ"ח.

תשובת בית הדין: מה שעומד לפנינו בנדון זה היא רק קביעת ההלכה האם זכאית האם המשיבה או מי שהוא אחר לדרוש מאתנו בנסיבות הקיימות להמשיך באיסור שהטלנוהו זמנית ביחס ליציאתו של הילד מן הארץ, לאור פרטיו של הדין דהכל מעלין ואין הכל מוציאין, המבואר במס' כתובות דף ק"י במשנה ובגמרא, וכן בשו"ע אה"ע סי' ע"ה.

האם יש חילוק בין איש לאישה, לעניין להוציא את הילדים מארץ ישראל לחו"ל? 

והנה ביחס לכח הבעל והאשה לכפות זא"ז להעלות לא"י או מאיזו עיר שבישראל לירושלם וכן שלא להוציא מא"י, מוצאים אנו הבדל בין הבעל לבין האשה, והוא, כי בעוד שאצל הבעל כתב רש"י ז"ל בכתובות ק"י הנ"ל: את כל בני ביתו אדם כופה לעלות ולישב עמו בירושלם, הרי ביחס לאשה כתב רק את המלים: אף האישה כופה את בעלה לעלות ולדור שם ואם לאו יוציא ויתן כתובה וכו'. מלשונו זו של רש"י יוצא ברור, שלאשה יש כח כפיה לענין עליה לא"י רק לגבי בעלה ולא כלפי בניה, משא"כ האיש, שכופה גם את כל בני ביתו, כמו את אשתו.

וכן כל יתר המפרשים והפוסקים, ראשונים כמו אחרונים, לא הזכירו שיש לאשה כח להעלות אתה אף את בניה, אלא אם בעלה סירב לעלות אתה והיא יצאה ממנו וכתובתה בידה נשארים בניה עם בעלה (וראה בהגהות אשרי בסוף כתובות שמביא בשם הירושלמי גירסא, אשר לפיה, כפי שפירש שם בשם רבנו מאיר, יפה כוח הבעל מכוח האישה אפילו לענין כפייתם ההדדית, זא"ז). כל זה מראה רק על זכויות רבות יותר לבעל מאשר לאשה לגבי העלאת בניהם לא"י, אולם לגבי יציאתם מן הארץ הלא גם על האיש האב נאמר ואין הכל מוציאין. ויתכן מאד שגם האישה האם יכולה לעכב את יציאת בניה לחו"ל אם הם כבר נמצאים בארץ, וזה מהטעם שלא לקחת מהם זכות שכבר רכשה.

האם שיקול טובת הילדים יכול להוות שיקול לחרוג מהכלל ו"אין הכל מוצאין מארץ ישראל", ולאפשר לאחד ההורים להוציא ילדו לחו"ל?

יש לברר האם זאת באמת זכות וטובה לילדים להישאר בארץ, בכל הנסיבות ובכל המצבים, טובת הילד היא הקובעת, והמבי"ט בעצמו בחלק א' סי' קמ"ח באותה התשובה מדגיש בהדגשה יתירה את הכלל הזה ומצטט שם את דברי הרשב"א ז"ל בתשובה שכתב בה: ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחרי מה שייראה בעיני ביה"ד בכל מקום ומקום, שיש בו יותר תיקון ליתומים, שביה"ד אביהם הוא לחזור אחרי תיקונם וכו'.

כשבית הדין נוכח לדעת שטובת הילד היא, שיתגורר עם אביו בחו"ל, מה דעת המבי"ט בזה?

תשובת המבי"ט בחלק א' סי' קמ"ח שהזכירה ב"כ המשיבה אף היא אינה ענין לנידון דידן, דהתם מדובר על הוצאת יתומים קטנים מן הארץ ע"י אימם, ואבי אביהם מעכב בידה מג' טעמים: (א) שהוא חושש, כי כלתו בחו"ל תינשא לבעל אחר והיתומים ייעזבו לנפשם והוא לא יהיה יכול לסייעם. (ב) שחנוכם לתורה מוטל עליו, מאחר ואביהם אינו בחיים, ולא יכול לחנכם כאשר הם בחו"ל. (ג) שחושש פן יקראם אסון בדרך אשר הולכים בה. ואף הגאון בעל המבי"ט ז"ל חשש שם לדברים האלה וגם הוסיף עוד נימוק לאיסור הוצאתם מן הארץ, בכתבו דכיון שאין אדם יכול לכוף את בניו לצאת לחו"ל כל שכן שהאישה אינה יכולה להוציאם, מ"מ כאמור אין זה ענין לנדון שלפנינו, והוא: דבנ"ד אבי הילד, היינו המבקש, חי וקיים וחנוכו התורני של ילדו מוטל עליו, וגם צרכיו הגופניים של הילד ימצאו את סיפוקם בבית אביו, שהנו סוחר אמיד, על צד היותר טוב. כמובן שגם החשש השלישי של המבי"ט בדבר האסון בדרך לא יכול לשמש כעילה לעיכוב הילד בארץ, בנסיבות ודרכי הנסיעה של זמנינו.

חלק מנימוקים מתוך תיק אלף תשע מאות חמישים ושש תשי"ד